“商业贿赂”行为实难认定

作者：彭育波


“商业贿赂”行为是不正当竞争行为的一种，我国《反不正当竞争法》对于“商业贿赂”行为的规定为：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条也将“商业贿赂”规定为：“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，可以看出，法律对“商业贿赂”行为的规定过于原则，对如何具体认定商业贿赂行为缺乏明显的指向性，造成在实践中难以认定“商业贿赂”行为的窘态。

“商业贿赂”的发生主要是针对销售者而言的，具体说来是围绕在商品的生产者与商品的销售者之间发生的行为，故对于终端的消费者来说不会发生“商业贿赂”行为，但是消费者可能会为商品生产者与销售者之间发生的“商业贿赂”行为买单。

笔者认为，“商业贿赂”的发生主要分为两种情况，即主动行贿与主动索贿。

1、主动行贿。这种行为其实在实际交易中并不多见，但仍会不断发生。究其原因为，部分生产技术不过硬的生产者所生产的商品不如同类其它生产者以更为先进的技术所生产的商品，使该商品如通过公平的市场竞争，将不能赢利。故生产者为了将这部分次级商品卖出去，追求利益的最大化，而采取主动行贿的方式，借以达到与同类商品在同等销售条件优先销售并获利的目的。生产者主要行贿的对象为销售该种商品的采购或采购所在的单位，通常以现金或者实物方式贿赂采购或对方单位，使采购或对方单位在同等条件下优先购买或者推荐该生产者的商品，达到盈利的目的。

因为发生了行贿行为，故商品成本会有所增加，此时生产者不得不将商品单价予以提高，所以最终到达终端——消费者手中的商品价格要比实际商品价值高出许多，由消费者对生产者的行贿行为买单。在这种主动行贿过程中，生产者主要通过现金或实物行贿，并且多数是以帐外暗中方式进行。所谓帐外暗中，是指在未依法设立的反映其生产经营活动以及行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务帐或者作假账。由于商业贿赂名目繁多，无帐可查或者账目虚假的现象众多，因此主动行贿后在行贿人在其账目的处理上颇费心思，有的另立账本，有的用只有自己看得懂的密码编写账本，有的直接将行贿的现金或实物价值计入生产成本，使行贿事实具有极大的隐蔽性，给相关部门查处带来相当大难度。

2、主动索贿。笔者曾以某生产单位销售人员身份接触过商品采购或对方单位，对这种主动索贿的行为比较了解，也确实深恶痛决。本人认为商业贿赂行为产生的根源是来自于销售者的私心与贪念，以及不正常的价值观。

在最初开始交易之时，作为生产者而言其实都是抱着公平竞争的心态进行，但是，当生产者进入到具体的销售环节后，不得不面对市场上存在的“潜规则”，即商业贿赂。于是生产者为了使自己的商品能够有比较有利的交易环境，而不得不在商场采购的明示或暗示下，向采购或者商场以实物或现金行贿，以达到自己营利的目的。如生产者欲将其新产品快速打入市场，便找到某商场采购要求销售该商品，并提出较高返点作为回报。此处所谓的返点，是指当销售者成功将某商品销售到一个数量等级后，生产者按照事前约定好的销售比例给予销售者的奖励，也可以说是提成。这时，采购或单位不仅要求很高的返点，而且还提出要给所谓的新品进场费、新品上架费、新品促销费、新品宣传费等，可能情况下还要求生产者提供一定数量的商品自己试用。这时生产者虽然觉得很不公平，但为了赢利，在违背真实意思表示的情况下给予采购诸多利益，即实际发生“商业贿赂”。但是就算给了这些利益，采购也可以随自己心情决定生产者的商品摆放地点，上架时间，此时若销售业绩不理想，生产者仍然是哑巴吃黄连——有苦说不出。

在实践中，除非是非常强势的生产者，一般的生产者都不敢得罪商场采购或者拒绝给与采购各种好处。笔者曾听一位商场采购对生产者说：“你卖东西，赚了钱，是该给我一点好处嘛。谁让你赚那么多钱，要不然我怎么过？”。当时笔者就对采购的这种思维逻辑感到很奇怪，其实生产者在将商品赊销给商场的时候，就已经和商场约定好了一个合适的销售价格，一般为进价的120%，商场只要按照这个价格销售，就可以在每件商品上至少获利20%，这个比例可以说完全能够给商场带来丰厚的利润，而采购也可以根据销售情况从这20%的利润中提成1‰-5‰。

举一个例子：如果一件商品进价为10元，商场可以以12元的价格卖出，从中获取2元利润，而如果该件商品成功销售10万件，生产者承诺返点5%，那么商场可以从销量中得到6万的返点。此时采购可以获得260-1300元的提成。姑且不说一个采购可以同时负责多件商品的销售以及有能维持其基本生活的薪水，他还可以平均每月至少从一件商品中额外收入260-1300元，足以改善生活。采购忘记了生产者盈利的同时，商场与采购也都在盈利的事实，其实他们是知道这些道理的，只是由于贪婪而变得有些肆无忌惮罢了。笔者曾在中秋节前夕，还听到过某生产厂家的销售人员提起某商场采购明示送他几盒价值不菲的月饼的事，当时真的感觉采购无法无天了。

采购要求生产者给予好处，不外乎就是现金或实物。此时生产者为了销售商品，不得以送给采购几千元的好处费或者等价实物，而这个好处费就实际算在了消费者身上，消费者因为这几千的好处费，可能会为每件商品多支付高于商品实际价值的金钱。

另外，作为销售主体的商场，也是挖空心思地想多从生产者处争取更多的好处，如前面提到的新品各种费用，更有甚者，还要求生产者支付商场的仓库翻新费，货品毁损费，物流费，过节费以及店庆费等。笔者在想，商场凭什么收取这些费用，难道仓库翻新，货物毁损是由于生产者的过错而应起的么？难道物流，过节以及店庆也是生产者将商品赊销给商场而必然发生的吗？更可笑的是很多商场竟然将这些不合理的收费项目写进商品采购合同中，使这些本来就不合理的要求成为了理所应当的合同条款。笔者认为这类主动索取的不当利益也是“商业贿赂”。

商业贿赂行贿者的目的是为了让自己的商品能够在同等条件下获得比较好的销售条件，行贿者的初衷是让受贿者多用心思在推广自己的商品上，但是由于商业贿赂已经成为了商品生产者与销售者之间的“潜规则”，甚至在合同中表现为理所应当的条款，故在生产者与销售者都默认了这种“潜规则”，且生产者为了销售商品也不愿意得罪采购或其所在的单位的前提下，使对商业贿赂的取证成为不可能完成的任务，从而更增加了认定商业行贿的难度。

因为利益的驱动，生产厂家很少有联合起来抵制“商业贿赂”的情况，最多是一两家小厂家经受不住各商场反复的强拿硬要，而将自己的商品下架。多数的厂家仍然是对采购以及商场各种要求予以配合，其心态是不想得罪人，免得自己的日子不好过。笔者曾建议某生产厂家采用摄像取证的方式将采购索贿的行为摄制下来，最终遭到反对，并被告知这样是不想继续做生意的想法。对于商场以各种名目收取的费用的行为，笔者也曾试图与有关行政执法部门交涉，但最终却以双方达成合意，法无明文规定为由拒绝解决。

可见，“商业贿赂”行为的认定在实践中并不是非常顺利，第一是因为行贿者为了自身利益不敢配合，第二是原因为国家对于这种贿赂行为一直没有具体的认定方式与标准，只是在《反不正当竞争法》第三条这样规定：工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关，有权对商业贿赂行为做出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者做出以下行政处罚：1、根据情节处以人民币一万至二十万的罚款；2、没收违法所得。这只是规定了处罚结果而没有规定认定方式与标准，在实际应用中具有太大的自由裁量，从而无法使行政执法部门做出正确的判定。行政执法部门基于法无明文规定为由推卸责任，不予执法。

第三，也是最重要的一个原因是，销售者均无法认识这种“商业贿赂”行为所带来后果的严重性，实际上消费者也不知道这其中的B门，或许可能认为多给几毛、几块钱不至于穷死，但是反过来想，每个消费者在每一件商品上多给几毛、几块钱是什么概念，因此变富有的人是哪些。笔者认为对于这种破坏市场公平竞争风气的行为应该坚决杜绝，严厉查处。

在“商业贿赂”行为认定问题上，虽然已有诸多学者提出许多建议或意见，但是归根到底来讲，因缺乏经营者强有力的支持，使看似合理与完善的建议缺乏实际可操作性，故笔者认为，要将“商业贿赂”认定的问题予以完善，还需要众多经营者的积极参与，并加强自身的约束力。只有在各深受其害的销售者之通力配合下，集思广益，商业贿赂的立法不足才能逐渐改善。


江西省宜春市人民政府


宜府发〔2003〕24号


宜春市人民政府关于印发 《宜春市人民政府工作规则》的通知

各县（市、区）人民政府，市政府各部门：现将《宜春市人民政府工作规则》予以印发。


二OO三年六月四日

宜春市人民政府工作规则

为使市人民政府各项工作法制化、规范化、制度化，进一步提高行政效能，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《江西省人民政府工作规则》，结合市人民政府工作实际，特制订本规则。
一、市人民政府职权
（一）执行市人民代表大会及其常务委员会的决议，以及国务院和省政府的决定、命令，规定行政措施，发布决定和命令。根据国家法律和有关法规、规章的规定，制定规范性文件；
（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；
（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；
（四）依照法律的规定，任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；
（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理全市的经济、教育、科技、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；
（六）保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；
（七）保障农村集体经济组织应有的自主权；
（八）保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业；
（九）保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；
（十）办理省政府交办的其他事项。
二、组成人员职责
（一）市人民政府由下列人员组成：市长、副市长、市长助理、秘书长、各局局长、各委员会主任等。
（二）市人民政府实行市长负责制，市长主持市人民政府全面工作。
（三）常务副市长协助市长主持市人民政府全面工作，副市长协助市长按照分工负责处理分管工作，市长助理协助市长或副市长按分工负责处理分管工作；副市长、市长助理同时要关心市人民政府全面工作；涉及其他副市长、市长助理分管的工作，要同有关副市长、市长助理商量决定；对于工作中的重要情况和重大事件，要及时向市长或分管副市长报告；对于带方针政策性的问题，要认真调查研究，向市长或分管副市长提出解决问题的建议。
（四）秘书长协助市长、常务副市长处理市人民政府日常工作，协助市长按分工负责处理分管工作。
（五）市长召集和主持市人民政府常务会议和市人民政府全体会议。市人民政府工作中的重大问题，必须经市人民政府常务会议或市人民政府全体会议讨论决定。
（六）市人民政府各局局长、各委员会主任负责本部门的工作，充分发挥部门职能作用，主动研究和解决在改革、发展、稳定中遇到的困难和问题。
市审计局在市长领导下，依照法律独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
三、请示报告
市人民政府在处理政府事务中，应根据问题的性质和重要程度，严格执行请示报告制度。
（一）市人民政府应向省政府请示报告的事项：
（1）重大方针、政策的决定；
（2）管理体制的重大改革，市人民政府组成部门的设立和乡以上行政区的设立、调整、合并、撤销，行政区划的变动及其名称更改；
（3）重大灾情、事故、事件和重大涉外事项；
（4）省人民政府规定需要请示报告的其他事项。
（二）市人民政府应向市委请示报告的事项：
（1）在贯彻执行党中央、国务院和省委、省政府的方针政策中所制订的重要具体政策和规定；
（2）经济体制重大改革和国民经济调整的重大措施；
（3）全市国民经济和社会发展年度计划、长远规划和财政预决算及其重大调整；
（4）省政府召开的涉及重要方针、政策的会议的贯彻意见；
（5）管理体制的重大改革，各工作部门、直属机构以及市、县（市、区）行政区的设立、调整、合并、撤销，行政区划变动及其名称更改；
（6）政府系列属市委管理干部的奖惩；
（7）涉及全市范围内的和关系广大人民群众切身利益的其他重大行政措施和工作部署。
（三）市人民政府应向市人民代表大会及其常务委员会提请审议的事项：
（1）市人民政府工作报告以及全市国民经济和社会发展年度计划、长远规划和财政预决算的制定及其调整；
（2）涉及市人民政府工作全局性的重大问题；
（3）市人民政府组成人员的任免；
（4）按地方组织法有关规定需要报告工作和报请审议的其他事项。
（四）各部门要严格执行请示报告制度，下列事项必须向市人民政府请示报告或备案：
（1）制定和出台规范性文件、重大政策措施；
（2）各类专项经费和政府性基金的安排和使用；
（3）涉及全市性的机构、编制、人事问题；
（4）大宗国有资产处置和用国有资产提供担保；
（5）向国家部委、省政府部门报告的重大项目和重大事项；
（6）涉及广大人民群众切身利益和社会稳定的问题。
四、会议制度
市人民政府实行全体会议、常务会议和市长办公会议等制度。
（一）市人民政府全体会议由市长、副市长、市长助理、秘书长、各局局长、各委员会主任组成，由市长或市长委托常务副市长召集，必要时，吸收各部门副职或县(市、区)长列席。市人民政府全体会议一般每半年召开一次。会议的主要任务是：(1)传达贯彻省委、省政府和市委的指示、决定及工作部署；(2)部署市人民政府的重要工作；(3)讨论决定市人民政府工作中的重大事项；(4)通报全市经济和社会发展情况；(5)讨论通过按法律规定需要由市人民政府全体会议决定的事项。
（二）市人民政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成，由市长或市长委托常务副市长召集，视会议内容，可吸收有关部门的负责同志列席。市人民政府常务会议一般每月召开一至二次，如有需要可临时召开。会议主要任务是：(1)传达和研究贯彻省委、省政府和市委的指示、决定以及重要会议精神；(2)讨论决定市人民政府工作的重要事项；(3)讨论决定报请省政府和市委审定的重要事项；(4)讨论提请市人民代表大会或市人大常委会审议的议案；(5)讨论市人民政府的规范性文件草案等重要文电以及各部门和下级政府请示的重要事项；(6)准备市人民政府全体会议的议题；(7)听取市人民政府各部门重要工作情况汇报。
（三）市长办公会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成，由市长或市长委托常务副市长及其他副市长召集。根据会议内容，吸收有关部门负责同志列席。市长办公会议是处理市人民政府日常工作中重要问题的会议，市长办公会根据需要，不定期召开。会议的主要任务是：(1)讨论决定以市人民政府名义下发的文电；(2)讨论由各副市长提出的需要集体研究决定的事项；(3)按规定应提交市长办公会议议决的事项；(4)研究、协调和处理市人民政府工作中一些专门问题。
（四）市人民政府常务会议、市长办公会议的议题，经秘书长、常务副市长审核后由市长确定；市人民政府全体会议的议题由市人民政府常务会议确定。会议的组织工作市人民政府办公室负责。
（五）市人民政府领导同志不能出席市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议，向市长或会议主持人请假；如对议题有意见或建议，可在会前提出。
（六）常务会议、全体会议、市长办公会议的会议纪要，由秘书长审核，报常务副市长、市长签发。宜于公开的，应及时报道，新闻稿由市人民政府办公室主任或秘书长审定，如有需要报常务副市长、市长审定。
（七）市人民政府及各部门召开会议，要减少数量，控制规模，严格审批。属于市人民政府各部门职责范围内的工作，由部门召开会议，工作涉及几个部门的，由几个部门联合召开，不得要求以市人民政府名义召开。
各部门召开全市性年度工作会议原则上每年不超过1次。
（八）以市人民政府名义召开的或请县（市、区）人民政府领导同志参加的全市性会议，由分管副市长审核后报市长或常务副市长审批；部分县（市、区）领导同志参加的会议和各部门召开的全市性工作会议，由分管副市长审批。
（九）市人民政府及各部门召开会议要贯彻精简、高效、节约的原则，尽量缩短会议时间，减少会议人员，能不开的会议坚决不开，可以合并召开的会议合并召开；尽量召开电视电话会议，避免层层开会。
六、公文审批
（一）市人民政府公文审批应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《江西省国家行政机关公文处理办法》的有关规定，按市人民政府领导同志分工负责的原则办理。
（二）市人民政府的规范性文件，向市人民代表大会常务委员会提请的人事任免议案，由市长签署。市政府规范性文件以市政府令的形式发文，并在《宜春日报》登载向社会公布。以市人民政府名义发文，经市人民政府分管领导同志审核后，由市长签发。
（三）属于市人民政府工作范畴的以市人民政府办公室名义发文，分工内的一般事项由市人民政府分管领导同志签发；需要与市人民政府其他领导同志协商会签的，协商会签后由分管的市人民政府领导同志签发；事关全局的，涉及机构、编制、财税、经费等方面的，主送省政府办公厅或省政府各部门的重要文件，由市人民政府分管领导同志核报常务副市长、市长签发。
（四）各部门和各县（市、区）人民政府报送市人民政府审批的公文，由部门、县（市、区）人民政府的主要负责同志签发。除市人民政府领导同志直接交办和必须直接报送的绝密事项外，各部门、各县（市、区）人民政府的请示、报告，原则上不直接报送市人民政府领导同志个人。
（五）各部门报送市人民政府审批的公文或要求市人民政府、市人民政府办公室发文的，凡涉及其他部门职权范围内的事项，主办部门要事先与有关部门协商，协办部门积极配合，取得一致意见并经有关部门负责同志会签后报市人民政府；部门间如有分歧意见时，主办部门应将有关部门的意见及理据列明，提出倾向性意见，并将有关部门的正式意见或协调会议纪要作为附件，经有关部门主要负责同志会签后，一并上报市人民政府，由市人民政府协调或裁定。
（六）各部门和各县（市、区）人民政府报送市人民政府审批的公文，由市人民政府办公室审核把关后，按照市人民政府领导同志分工呈批，重大问题，报常务副市长、市长审批。
（七）市人民政府及各部门要进一步精简文件。属于市人民政府各部门职权范围内的事务，由部门自行发文，涉及几个部门职责的，由部门联合发文，不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发。要加快网络化办公进程，提高公文办理的效率。
七、调查研究和民主决策
（一）市人民政府领导同志要深入基层调查研究，解决实际问题。每年要有一定的时间下到农村、企业，并建立基层联系点，作为经常掌握下情的一个渠道，以利于及时发现问题，指导工作。
（二）市人民政府及各部门要建立健全领导、专家、群众相结合的决策机制，完善重大决策的规则和程序，推进决策科学化、民主化。
（三）市人民政府在制定工作方针、政策和重大行政措施时，事先应由市人民政府有关工作部门和政府法制部门进行充分论证。根据需要可通过座谈会等形式，直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。
（四）加强综合、督查、信息、调研等部门工作，建立健全监督、反馈制度。市人民政府领导要与这些部门建立联系制度，经常出题目、交任务，充分发挥“智囊”机构在领导决策和指导工作中的参谋作用。各部门、各地区必须坚决贯彻落实市人民政府的重大决策，及时跟踪和反馈执行情况，并加强督促检查。
八、民主法律监督
（一）依法行政是实施依法治国方略，建设社会主义政治文明的重要内容和必然要求。市人民政府及各部门要严格依照法定权限、程序行使行政权，强化政府责任，不断提高依法行政的能力和水平。
（二）不断推进行政执法责任制和评议考核制，切实做到依法办事、严格执法。根据国家部署，按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制，科学配置执法机关的职责，加强执法机关的执法协调，积极推行综合执法。
（三）市人民政府和各部门要按照宪法和法律规定，定期向市人民代表大会及其常委会报告工作，认真执行人大的各项决议、决定；接受市政协的民主监督，虚心听取意见和建议。及时处理市人民代表的建议和市政协委员的提案。
（四）对国民经济和社会发展中重要情况以及各个时期人民群众关心的重大问题，要适时地通过各种座谈会、报告会以及市人民政府领导同志同人民群众、人民代表和政协委员直接对话等形式，听取人民群众的意见，接受人民群众对政府工作提出的批评和建议。
（五）市人民政府建立新闻发布会制度，通过新闻媒介，加强对政务活动的报道，使人民群众了解情况，发挥舆论监督作用。新闻发布会由市人民政府新闻发言人根据需要不定期召开。对宜于公开的市人民政府文件，经市人民政府秘书长批准后，可向社会公布。
（六）各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督，同时要自觉接受监察、审计等部门专项监督，对发现的问题要认真整改并向市人民政府报告。
（七）重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道畅通。市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信，对重要来信来访人，要亲自过问。
九、作风纪律
（一）市人民政府领导同志要做学习的表率，密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势，不断充实新知识，丰富新经验。要通过举办讲座等方式，组织学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识。市人民政府领导同志及各部门负责人参加，原则上每季度安排一次。
（二）市人民政府领导同志内事活动的宣传报道要从严掌握。市人民政府领导同志下基层调查研究、考察工作，需要新闻报道的，按有关规定办理。
（三）市人民政府组成人员要严格遵守中央有关廉政建设的规定，严格要求亲属和身边的工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
（四）市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定，如有不同意见可在市人民政府内部提出，在没有重新作出决定前，不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为；代表市人民政府发表讲话或文章，以及个人发表涉及未经市人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章，事先经市人民政府同意。
（五）副市长、市长助理、秘书长、各县（市、区）人民政府主要负责同志离开宜春外出，应当在事前向市长报告。市人民政府各部门主要负责同志离开宜春外出，应当在事前向市人民政府分管领导同志报告，必要时应向市政府主要领导报告。
（六）市人民政府及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，强化责任意识，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得接受地方的送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。


宜春市人民政府办公室　　　　　 　　　2003年6月5日印发