【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）


山东省人民政府


山东省城镇退役士兵自谋职业办法


（2002年8月27日山东省人民政府第27次常务会议审议通过 2002年10月8日山东省人民政府令第145号公布）



第一条 为做好城镇退役士兵安置工作，促进国防建设、经济发展和社会稳定，根据《中华人民共和国兵役法》等法律、法规，结合我省实际，制定本办法。

第二条 本办法所称城镇退役士兵，是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队退役士兵中按国家规定由政府为其安置就业的士官和义务兵。

第三条 城镇退役士兵自谋职业坚持个人自愿、政府扶持的原则，政府对自愿自谋职业的城镇退役士兵给予鼓励和优惠。

第四条 各级人民政府应当加强对城镇退役士兵自谋职业工作的领导，组织协调有关部门共同做好退役士兵就业安置工作。

各级民政行政部门主管城镇退役士兵自谋职业的具体工作。

人事、劳动和社会保障、财政、公安、建设、税务、工商行政管理等部门按照各自职责，协助做好退役士兵自谋职业工作。

第五条 城镇退役士兵自谋职业，应当在待安置期间向安置地民政部门提交书面申请。民政部门对其申请经审核同意后，与申请人订立自谋职业协议书，发给《山东省城镇退役士兵自谋职业证书》及一次性自谋职业补助费，并告知当地劳动和社会保障部门。

第六条 转业士官和城镇退伍义务兵自谋职业补助费，分别按照安置地上年度城镇职工平均工资额的2.5倍左右和1.5倍左右的数额发放；在服役期间荣立个人一等功或者被大军区以上单位授予荣誉称号、个人二等功、个人三等功的，分别增发补助金基数的15％、10％、5％；多次获荣誉称号或者立功的，按其所获最高荣誉称号或者所立功最高一项等级标准计发。

第七条 县级以上人民政府应当设立退役士兵安置保障金，其主要来源由各级财政拨款、安置任务有偿转移金和其他途径筹集的资金组成。

退役士兵自谋职业补助费从退役士兵安置保障金中列支。

第八条 自谋职业的城镇退役士兵凭民政部门出具的介绍信，到原征集地或者其父母、配偶现户口所在地公安机关办理落户手续；其档案由当地劳动和社会保障部门就业服务机构代管；其养老、医疗、失业等社会保险费由个人按照规定标准交纳。

第九条 自谋职业的退役士兵从事个体、私营或者其他民营经济的，工商行政管理部门应当优先为其办理登记手续。

第十条 城镇退役士兵自谋职业，享受国家、省和当地政府规定的有关优惠政策。

第十一条 城镇退役士兵自谋职业从事经营活动的，有关部门和组织应当在符合城市规划的前提下，积极创造条件为其安排经营场地。

第十二条 人事、劳动和社会保障等部门应当组织有关机构，为自谋职业的城镇退役士兵提供就业指导、职业介绍和培训等服务，帮助其提高职业技能，取得有关职业资格。

第十三条 本办法自2002年11月8日起施行。

设区的市人民政府根据本地实际制定具体实施办法。