中国银监会关于印发《中国银行业实施新资本协议指导意见》的通知

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中国银监会关于印发《中国银行业实施新资本协议指导意见》的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银监会关于印发《中国银行业实施新资本协议指导意见》的通知



各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,邮政储蓄银行:

为稳步推进新资本协议在我国的实施,推动商业银行增强风险管理能力,提升资本监管有效性,银监会制定了《中国银行业实施新资本协议指导意见》,现印发给你们,请遵照执行。

请各银监局将本通知转发至辖内在各城市商业银行、农村商业银行、外资独资银行、中外合资银行和外国银行分行主报告行。





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二○○七年二月二十八日





中国银行业实施新资本协议指导意见



2004年6月,巴塞尔银行监管委员会发布了《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》(以下简称新资本协议)。新资本协议建立了有效资本监管的三大支柱,即“最低资本要求、监管当局的监督检查、信息披露”。新资本协议代表了风险管理的发展方向,提高了资本监管的风险敏感度和灵活性,有助于商业银行改进风险管理和推动业务创新。新资本协议的实施将推动银行监管技术进步,强化市场约束的有效性,增强国际银行体系的安全性。鉴于此,巴塞尔委员会积极推动新资本协议在全球范围内的实施,近百个国家/地区明确表示将实施新资本协议。为稳步推动中国银行业实施新资本协议,提升资本监管的有效性,增强银行体系的稳定性,制定本指导意见。

一、实施新资本协议的重大战略意义

(一)实施新资本协议为商业银行改进风险管理提供了动力和工具。新资本协议允许采用的高级资本计量方法是建立在风险管理理论和实践发展的基础之上,是对传统风险管理模式的革命性变革,代表了国际化大银行先进的风险管理理念和技术,为商业银行改进风险计量技术、健全风险管理组织框架、重组风险管理流程提供了直接借鉴,有助于商业银行风险管理科学化和精细化,及时揭示、动态监测信贷风险,约束商业银行信贷行为,促进银行盈利模式转变和经营行为理性化,推动银行业可持续和科学发展。

(二)实施新资本协议是提升我国商业银行国际竞争力的必然选择。我国加入WTO过渡期已经结束,外资银行将全面参与国内竞争;在中长期内,我国大型商业银行也将走出国门谋求国际化发展,在更大范围内、更深层次上参与国际竞争。推动国内大型商业银行实施新资本协议,将有助于引导这些银行提升风险管理能力,建立与此相关的产品定价机制、资本配置机制及绩效考核机制,尽快缩小与国际先进银行的差距,通过机制建设巩固并发展来之不易的改革成果,争取在未来的银行国际竞争中赢得优势,真正实现将大型商业银行办成抵御风险能力强、具备国际竞争力的现代商业银行的改革目标。

(三)实施新资本协议是增强银行监管有效性的必然要求。随着商业银行业务日趋复杂,传统的以外部约束为主导的银行监管手段有效性日趋下降,监管当局不应再满足于事后查找问题的根源,应致力于事前发现商业银行管理方面的漏洞,并顺应市场发展,进一步鼓励市场创新。新资本协议重视对银行识别、监测和管理风险能力的综合评估,使得监管资本约束与商业银行风险管理能力的关系更加紧密,体现了灵活的监管思想,将促使商业银行和监管当局加强交流与互动,这与银监会“原则导向”的监管思路是一致的,对于改进银行监管具有重要意义。

二、实施新资本协议的目标和原则

(一)实施新资本协议的目标。通过实施新资本协议,借鉴先进风险管理理念和方法,促使商业银行改进风险计量手段,健全风险管理组织体系,全面提升风险管理能力,尽快缩小与国际先进银行的差距,增强我国商业银行的国际竞争力;同时完善商业银行资本监管制度,提高银行监管有效性,促进银行体系稳健运行和可持续发展。

(二)实施新资本协议的原则。按照目前发展水平和外部环境,短期内中国银行业尚不具备全面实施新资本协议的条件,中国银行业实施新资本协议应坚持以下原则:

1.分类实施的原则。国内商业银行在资产规模、业务复杂性、风险管理水平、国际化程度等方面差异很大。因此对不同银行应区别对待,不要求所有银行都实施新资本协议。对于为数众多的中小银行来说,宜采取与其业务规模和复杂程度相适应的资本监管制度,降低资本监管的合规成本;而对于大型商业银行来说,实施新资本协议不仅有助于提高国际竞争力,符合长远发展目标,而且在技术上具备现实可行性,在经济上也符合成本效益的原则。

2.分层推进的原则。国内大型商业银行在内部评级体系、风险量化模型、风险管理的组织框架流程开发建设等方面进展不一,达到实施新资本协议要求的时限也各不相同。银监会鼓励商业银行积极改进风险管理,采取风险敏感性高的资本计量方法,但考虑到各家银行准备工作的差异性,允许各家商业银行实施新资本协议时间先后有别,以便商业银行满足各项要求后,实施新资本协议,以保证实施新资本协议取得实效。

3.分步达标的原则。新资本协议对商业银行使用敏感性高的资本计量方法规定了许多条件,涉及资产分类、风险量化、风险管理组织框架和政策流程等许多方面,全面达标是一个渐进和长期的过程。商业银行必须结合本行实际,全面规划,分阶段、有重点、有序推进、逐步达标。在信用风险、市场风险、操作风险三类风险中,国内大型银行应先开发信用风险、市场风险的计量模型;就信用风险而言,现阶段应以信贷业务(包括公司风险暴露、零售风险暴露)为重点推进内部评级体系建设。

三、实施新资本协议的范围

按照分类指导的原则,银监会将商业银行分为两大类,实施不同的资本监管制度。

(一)新资本协议银行。在其他国家或地区(含香港、澳门等)设有业务活跃的经营性机构、国际业务占相当比重的大型商业银行应实施新资本协议。

(二)其他商业银行。这类商业银行(含外国银行子行)可以自愿申请实施新资本协议;若不选择实施新资本协议,将继续执行现行资本监管规定。银监会将借鉴新资本协议的有关规定,对现行资本监管规定进行修订完善(以下简称修订后的资本监管规定),供其他商业银行实施。

四、实施新资本协议的方法

(一)信用风险资本计量方法。

1.商业银行应采取内部评级法计算信用风险资本要求。银监会鼓励商业银行实施高级内部评级法。

2.商业银行采用内部评级法应达到监管要求,并经银监会批准后实施。

3.银监会允许商业银行分阶段实施内部评级法,但在获得许可使用内部评级法时,采用内部评级法的资产覆盖率(按内部评级法计算的风险加权资产/[按内部评级法计算的风险加权资产+按修订后资本监管规定计算的其他信用风险暴露的风险加权资产])应不低于50%,并制定分阶段实施内部评级法规划,以保证3年内资产覆盖率达到80%。

4.内部评级法未覆盖的信用风险暴露按修订后的资本监管规定计算风险加权资产。

(二)市场风险资本计量方法。

1.商业银行应采取内部模型法计算市场风险的资本要求。如果届时商业银行未达到采取内部模型法的要求,可以采取标准法,但应制定向内部模型法的过渡方案,以便在实施新资本协议3年内达到实施内部模型法的要求。

2.过渡期内,商业银行可以组合使用标准法和内部模型法计提市场风险资本要求,但对某一类风险只能采用一种方法。

3.商业银行采用内部模型法应达到监管要求,并经银监会批准后实施。

(三)操作风险资本计量方法。商业银行应对操作风险计提资本。银监会将加快操作风险资本监管的研究和规制的进程,2007年底前公布符合我国商业银行实际的操作风险资本计算方法。商业银行应加强操作风险管理并积累相应的数据,为计提操作风险资本奠定基础。

(四)资本充足率监督检查。

1.商业银行应建立稳健的内部资本评估程序,设立内部资本目标,并制定保持资本水平的战略。内部资本评估程序应包括董事会和高级管理层的监督、健全的资本评估、全面的风险评估、监测报告体系、内部控制检查五个方面。

2.商业银行资本应覆盖所面临的全部实质性风险。除第一支柱包括的风险以外,商业银行还应该至少审慎评估以下三类风险:一是第一支柱涉及但没有完全覆盖的风险,如贷款集中度风险;二是第一支柱中未考虑的因素,如银行账户的利率风险、流动性风险;三是银行的外部环境因素导致的风险等。

3.银监会将建立资本充足率监督检查程序,验证商业银行内部风险和资本评估程序的稳健性,评价商业银行整体风险管理能力以及资本充足水平。在此基础上,银监会将采取适当的监管措施,促进商业银行改进风险管理,增强商业银行抵御风险的能力。

(五)市场约束。

1.商业银行应建立完善的信息披露政策,包括决定信息披露内容的方法和信息披露的内部控制,保证信息披露的适当性。

2.商业银行应披露与资本充足率计算相关的所有重要信息,方便市场参与者对资本计量审慎性进行评估,增强市场约束的有效性。

五、实施新资本协议的时间表

(一)银监会将于2008年底前,陆续发布有关新资本协议实施的监管法规,修订现行资本监管规定,在业内征求意见。

(二)银监会将于2009年进行定量影响测算,评估新资本协议实施对商业银行资本充足率的影响。

(三)新资本协议银行从2010年底起开始实施新资本协议。如果届时不能达到银监会规定的最低要求,经批准可暂缓实施新资本协议,但不得迟于2013年底。

(四)商业银行至少提前半年向银监会提出实施新资本协议的正式申请,经银监会批准后方可实施新资本协议。银监会自2010年初开始接受新资本协议银行的申请。

(五)其他商业银行可以从2011年后提出实施新资本协议的申请,申请和批准程序与新资本协议银行相同。

(六)其他商业银行自2010年底开始实施经修订后的资本监管规定。届时,若新资本协议银行尚未实施新资本协议,也将执行该资本监管规定。

六、推进新资本协议实施的主要措施

实施新资本协议是技术复杂、政策性强、事关全局的系统工程,监管当局和商业银行,特别是高级管理层人员应进一步提高对实施新资本协议及其影响的认识,增强紧迫意识,加强合作,扎实做好实施新资本协议的各项准备工作。

(一)加强对实施新资本协议工作的组织领导。新资本协议实施准备工作专业性强、涉及面广,须投入大量的资源。新资本协议银行的董事会和高级管理层应高度重视新资本协议实施工作,尽快成立以主要负责人为组长的新资本协议实施项目领导小组及相应的工作机构(或指定专门部门负责),统筹规划协调本行新资本协议实施工作,配备必要的资源,确保各项准备工作有序稳步推进。商业银行董事会负责新资本协议实施规划及有关重大政策的审批,定期听取高级管理层的汇报,对实施准备情况进行监督;高级管理层负责有关新资本协议准备工作方案的设计及组织实施,深入了解内部评级体系、风险计量模型的实际运作,维护风险管理体系正常运转。

(二)制定切实可行的新资本协议实施规划。实施信用风险内部评级法、市场风险内部模型法,涉及到商业银行风险计量技术的改进、业务流程的重组和风险文化的再造等许多方面,不可能一蹴而就,必须分阶段、有重点地有序推进。新资本协议银行应根据本指导意见,按照新资本协议的有关规定,进行差距分析,在此基础上制定本行实施新资本协议规划。实施规划至少应包括:信用风险、市场风险、操作风险资本计算方法及实施时间表(含过渡方案);计划开展的各子项目的内容、目标、时间要求及阶段性重点;相应的资源保证和组织领导等。新资本协议银行应在2007年10月底前完成规划制定工作,并报银监会备案。

(三)加强对商业银行实施新资本协议准备情况的监督检查。银监会将以实施新资本协议研究和规划小组为基础,完善工作机制,加强对商业银行新资本协议实施准备工作的指导。监管部门要将商业银行新资本协议实施准备情况纳入日常监管工作,对各行新资本协议实施规划执行情况进行监督检查。银监会对商业银行进行监管评级时将考虑实施新资本协议对公司治理、风险管理的积极影响,积极探索监管激励措施,为商业银行实施新资本协议提供动力。

(四)加强沟通合作,降低新资本协议实施成本。实施新资本协议是复杂的系统工程,银监会将重视加强与商业银行的信息交流,并鼓励商业银行之间加强合作,发挥合力。一是银监会将牵头组织与国外先进银行以及监管当局之间的交流,借鉴其他国家实施新资本协议的成功经验;组织开展新资本协议培训和专题研讨,增强培训的层次性和针对性。二是充分发挥新资本协议研究和规划小组的作用,组织业界专家对一些带有共性的技术问题集中攻关;商业银行之间应在数据共享、模型开发、技术转移等方面探索有效的合作方式,共同克服实施过程中的困难。三是提高实施新资本协议监管规章制定过程的透明度,增强业界的参与度,加快规制进程,为商业银行改进内部风险管理体系提供明确的指导,少走弯路,节约成本。

(五)强化新资本协议实施的基础工作。2007年、2008年是新资本协议实施准备工作的起步阶段,关键是做好各项基础工作。

1.强化数据基础。内部评级法对数据质量、完整性和历史观察期有明确要求。为保证新资本协议的如期实施,商业银行要加快数据清洗和补录工作,建立符合新资本协议要求的完整、严格、一致的数据标准和相应的数据处理平台,制定数据质量管理规章,确保数据的及时性、准确性和全面性。

2.加快内部评级体系和风险计量模型的开发。商业银行应根据新资本协议规定的内部评级体系的维度、结构、标准和方法,推进内部评级体系的开发工作;应针对本行资产组合开发信用风险、市场风险计量模型,对已开发的风险计量模型应进行返回检验,提高模型预测能力和稳健性。商业银行应积极推广风险量化结果在制定战略与规划、风险暴露的计量与管理以及健全报告体系等方面的运用。

3.推进风险管理组织体系和流程整合。为实施内部评级法,商业银行必须建立完善的操作流程和组织体系,保证内部评级结果的独立性、公正性和一致性。商业银行应结合内部机构重组,建立符合新资本协议要求的业务流程和组织体系。

4.加强管理信息系统建设。管理信息系统是实施新资本协议最重要的基础设施,内部评级体系及风险计量模型的效力很大程度上取决于信息系统运行的稳定性和效率。国际经验表明,信息技术支出是实施新资本协议主要的成本。各行应将实施新资本协议相关的数据仓库和信息系统开发纳入整体IT建设规划,节约实施成本。

5.提高文档化水平。新资本协议对内部风险管理体系文档化提出了很高要求,商业银行必须建立相应的文档,记录内部评级体系、风险计量模型的设计、操作细节以及遵守最低标准的情况。书面文件既是商业银行改进内部风险管理的基础,也是监管当局检查商业银行满足最低要求情况的依据。各行要按照新资本协议的有关规定,对内部风险管理体系开发建设中形成的文档进行严格管理。

6.注重人才储备和培养。实施新资本协议技术难度高,建立高素质的人才队伍,对于保证内部风险管理体系的开发建设、使用维护具有重要意义。商业银行一方面要多渠道招募专业人员,优化人才结构,建立专业风险分析队伍;另一方面要加大培训力度,制定各层次业务人员培训计划并付诸实施,增强业务人员对新资本协议的理解,提高内部风险管理体系的适用性。

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中国保险监督管理委员会关于修改《保险公司次级定期债务管理办法》的决定

中国保险监督管理委员会


保监会令2013年第5号



现发布《中国保险监督管理委员会关于修改〈保险公司次级定期债务管理办法〉的决定》,自发布之日起施行。




                          主 席 项俊波

                          2013年3月15日   



中国保险监督管理委员会关于修改《保险公司次级定期债务管理办法》的决定


中国保险监督管理委员会决定对《保险公司次级定期债务管理办法》作如下修改:

  将第五条修改为:“保险集团(或控股)公司募集次级债适用本办法。”

  本决定自发布之日起施行。

  《保险公司次级定期债务管理办法》根据本决定作相应的修改,重新发布。



完善我国破产法律制度的若干问题

福建协胜律师事务所 王新平

1986年12月问世的我国现行破产法--《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》),结束了新中国缺乏破产法传统的历史,成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》,第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体,初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用,但是在制定《破产法》时,我国仍处于“有计划的商品经济时代”,对破产法原理的认识过于简单、直观,相关规定也过于原则和粗糙,需要具体的没有具体化,应该规定又没有相应的条文调整,存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释,但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而,这些破产法律规范随着时间的推移,特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展,我国市场经济体制框架的建立,已难以适应现实经济生活的需要,其局限性日益暴露出来。为此,笔者将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。
一、我国现行破产法律规范存在的缺陷 
(一)《破产法》适用范围的局限性。
我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业(即国有企业),对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业,合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是,在破产实践中,非国有企业的破产现象却层出不穷。为此,我国在1991年修改《民事诉讼法》时,增加了一章“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人破产,但这造成破产立法的支离破碎和不统一。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整,各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护。因而,有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。
(二)《破产法》的条文过于简单,破产界限模糊,难于操作。
现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单,术语的使用也不够严谨。关于破产原因的规定,《破产法》第三第规定:“企业因经营管理不善造成严重亏损, 不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。” 据此规定,企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且,导致企业破产的原因也仅限于一种——“企业因经营管理不善”,也就是说,企业只有因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,才会被宣告破产,由于其他原因导致企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种!此外,该条规定模糊、笼统,何谓“经营管理不善”,何谓“严重亏损”,亏损到何种程度,何种地步才算“严重亏损”,“不善”的标准又是什么呢?并没有一个量化的标准,难以把握,实践中难以操作。
(三)破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。
由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定,实践中处理破产问题时,往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上,将破产的社会成本隐蔽地转嫁给了债权人。如关于债权人申报债权的规定,《破产法》第九条第二款规定:债权人“逾期未申报债权的,视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限,但逾期未申报并不视为放弃权利,只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿,只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议,须自行承担对其债权的调查确认费用,且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限,是对债权人权利的不当剥夺,既不合理又不可行。又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用,完全转嫁给债权人承担。根据国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(以下称二《通知》)中的规定,安置破产企业职工的费用,从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付(不管土地使用权是出让取得还是划拨取得)。破产企业以土地使用权为抵押物的,其转让所得也应首先用于安置职工,不足以支付的,不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的,才按照企业隶属关系,由同级人民政府负担。二《通知》的上述规定,与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背,实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律,存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效,将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。上述规定完全漠视了债权人的正当权益,在某些方面甚至增加了清偿的不公平,因其指导思想本不是为解决债的公平清偿,它只是要通过行政干预(尽管已转化为法规形式),把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段,完全不符合市场经济的运行规律。此外,各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容,以保障债务人利益,而我国现行破产法却规定的过于简单,其他如和解、重整、破产债权制度等,也规定得过于原则,或未予规定,不利于保护债权人、债务人利益。
(四)由债权人会议审查确认债权是不当的。
根据《破产法》第十五条规定,审查确认债权是债权人会议的职权,而确认债权的有无、性质及数额,是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判,只有国家的审判机构--人民法院才有权依法定程序作出,债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构,根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判,该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且,由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认,而债权人要进行表决,又以其债权事先已得到确认为前提,两项必不可少的前提相互冲突,债权确认难以进行。
(五)在企业破产过程中,政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多,色彩过浓。
1、破产申请。根据《破产法》的规定,债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是,债务人的破产申请权受到严格限制。《破产法》第八条第一款规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产”。可见,上级主管部门决定着企业生杀予夺大权,而作为债务人的企业即使达到破产界限,也不得向法院提出破产申请。国发[1994]59号文指出,试点城市实施企业破产,必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释,没有安置好破产企业职工的,就不能实施破产。又据国发[1997]10号文补充通知的精神,未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。否则,人民法院将依法发[1997]2号文认为不符合受理条件而不予受理。这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿,从而使债务人的破产申请权流于形式。
2、破产整顿。《破产法》第十七 条规定:“企业由债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年”,该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持,即破产整顿申请权归上级主管部门,但是,对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业,最具有评价力的是市场,而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。
3、清算组的组成。《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看,企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。根据《公司法》第一百一十七条的规定, 有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。值得注意的是,法发[1997]2号文指出:清算组的成员要有代表性, 由人民法院从破产企业的主管部门,当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分(支)行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官员成了破产清算组的主要成员,而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷:(1)工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作,且清算期限一般较长,由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组,不仅清算时间很难保证,而且由于参加人员不一定具有破产专业知识,严重影响了清算工作的进度与质量。(2)本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系,不少主管部门就是破产企业的债权人,有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造机会,如以拍卖为名,将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。凡此种种,无不体现迁就计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式。
4、破产责任。《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。
此外,我们还能在破产的许多环节中看到政府干预的身影。如,关于破产界限的规定中公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的,不予宣告破产;关于和解与整顿的规定中,债权人申请宣告债务人破产时,是否申请和解,债务人本身无权决定,取而代之的是其上级政府主管部门;债务人和债权人达成和解协议后,经法院裁定认可,中止破产程序,其后的整顿由债务人的上级主管部门负责,这就把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序。
可见,破产规范中的行政干预因素是计划经济体制下行政干预司法的法定化表现,而这又恰恰与宪法规定的司法独立是相违背的,其结果是在破产实践中司法独立难以真正实现,破产程序严重扭曲,破与立的关系严重失衡。
二、完善我国破产法律制度的若干问题
鉴于现行企业破产法律规范存在上述缺陷,已不能适应社会主义市场经济发展的形势。为此,笔者认为有必要对以下若干问题进行完善:
(一)建立统一完善的破产法典,破产规范应该具体化,增强可操作性。
增强破产法的可操作性不光是一个法律技术问题,它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。我国目前立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原因,由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽,因而,立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整,能够具体的应尽可能作出具体的规定。
(二)扩大破产法的适用范围,承认自然人有破产能力。理由是:(1)破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强制偿还程序,其目的是保障所有债权人得到公平受偿,作为债务人的自然人与企业应一视同仁;(2)破产制度的清算、和解程序可使债务人摆脱或减轻债务负担,能给诚实而不幸的债务人一个重新开始、参与市场竞争的机会,把自然人破产排除在外,将使其难以摆脱困境;(3)如果把自然人排除在外,则许多不具法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产;(4)目前世界各国大都采用了一般破产主义。中国目前自然人破产的条件缺陷应在实践中逐步完善,而不应等待万事俱备后才实施。
(三) 明确国有企业的破产财产范围。其一,国有企业的土地使用权应否列入破产财产?如果是国家有偿出让的,可列入破产财产;如是国家无偿划拨的,还应具体情况具体处理:划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的,政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金部分给予补足,补足的注册资金部分应列入破产财产;对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的,政府应给破产企业相应的补偿,这些补偿就应列入破产财产;其他情形无偿取得土地使用权的,则不应列入破产财产,而应由国家依取回权取回。其二,企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应列为破产财产?企业兴办的公益事业和福利设施不应列为破产财产,如果列为破产财产,则会大大减少其价值,也不利于社会稳定。其三,职工集资款应如何处理?如属借贷性质,应按债权债务关系处理;如属投资行为,也应按破产债权对待;对企业强行集资的,以无效行为处理。
(四)建立破产管理人和检查人制度。我国现行的清算组是沿袭了传统的企业清算的名称,且清算组的组成是法院指定的有关行政和专业人员,缺乏监督体制,故应像美国等国家一样建立债权人的代表机构,这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。结合我国的大陆法特征,可采用破产管理人这一名称,并针对破产管理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构——检查人以确保破产管理人正确行使职权,维护债权人利益。
(五)设立企业重整制度。我国破产法虽设有企业整顿程序,但它依附于和解而存在,不是企业重整程序,且仅适用于国有企业。现代社会交易日益发达,企业间联系日益紧密,许多大型企业破产对社会影响巨大,为避免破产清算的负面影响,应设立积极的拯救制度——重整制度,以减轻社会整体对企业破产所承担的震荡。
(六)进一步明确清偿顺序。《破产法》规定破产财产优先拨付破产费用后,按照三个顺序来清偿。从清偿顺序来看,破产企业职工工资和劳动保险费用被列为第一顺序,似乎重点保护企业职工的利益。问题在于有财产担保的债权人,可不受该顺序的限制,而就其担保财产优先受偿,这就使职工工资和劳保费用的清偿置于有财产担保的债权之后,显然不利于保护社会主义劳动者的合法权益。众所周知,职工是企业的主人,同时又是劳动者。企业破产意味着职工失业,失业则意味着其生存发生危机。企业破产受害最深者便是职工。因此,《破产法》应规定职工工资和劳动保障费用最为优先的清偿顺序,以最大限度避免破产的消极因素及其负面效应
(七)借鉴国外有关规定,完善我国破产犯罪的制度。
第一,建立完整的破产犯罪的罪名体系。
所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起,以非法诈欺等手段,损害债权人的合法权益,破坏和解或破产程序的公平进行,情节严重,构成犯罪的行为。借鉴国外的相关规定,笔者认为应设立以下几种破产犯罪,即:欺诈破产罪、第三人的诈骗破产罪、诈欺和解罪、过失破产罪(又称懈怠或过怠破产罪)、破产贿赂罪、违反破产义务罪和渎职破产罪。
第二,关于破产主体。
《破产法》第四十一条和四十二条所规定的破产犯罪主体,仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上,债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类:一是破产人;二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等;三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
第三,关于刑罚设置。
对破产犯罪的刑罚设置,除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外,还应考虑刑罚对破产犯罪的预防功能,因此,笔者认为在刑罚设置的思路上,应从实际效果出发,建立我国破产犯罪的立法模式:1.禁止适用死刑,恰当适用人身刑;2.限制使用罚金刑;3.增设并严格适用资格刑。因为,破产犯罪作为暴力犯罪,其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别,并且从世界各国的立法趋势看,对经济犯罪一般不适用死刑,所以我国对破产犯罪不宜适用死刑,只能适用无期徒刑以下刑罚;其次,由于破产犯罪本身的特殊性,所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外,其他皆不宜适用罚金刑。因为,对破产犯罪主体适用罚金刑,实际上把全部责任转移到债权人身上,更不利于破产清偿程序的顺利进行;再次,在市场经济社会,采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利,担任特定职务的权利;其严厉程序有时大于任何刑种。
第四,关于破产犯罪的立法体制。
笔者认为,在当前刑法典刚修订不久,破产法正在草拟中的情况下,应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定,同破产法一起审议通过,待条件成熟后,再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中,因为这既符合我国的立法惯例,又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
(八)应当重构合理的债权审查确认程序。
为保证破产案件的审理顺利进行,应当修改现行破产立法关于债权确认问题的规定。纵观世界各国破产立法有关债权审查确认的规定,尽管因国情、历史沿革等不同,在一些具体问题上有所差异,但基本原则是相同的。第一、审查债权之权。多数国家规定由法院或破产管理人(即我国之清算组)指定债权调查期限,并主持由债权人、破产人、破产管理人参加的债权调查活动。债权调查可在第一次债权人会议之前进行,也可与债权人会议合并进行。也有个别国家将债权审查列为债权人会议职权的,如比利时,但确认之权决不在债权人会议。第二、确认债权之权。最关键的确认债权之权,各国无一不将其规定为法院的职权,包括将债权审查列为债权人会议职权的国家。确认债权的方式是通过债权确认诉讼,其程序除管辖外与普通诉讼相同,未见有法院通过裁定便确认债权实体问题的做法。但对一些不涉及实体权利的问题,可由法院裁定解决,如对是否享有表决权及代表债权额的确认等。日本破产法第一百八十二条第二款规定,对未确定的债权、附停止条件的债权、将来请求权或依行使别除权不能受偿之债权额,破产管理人或破产债权人有异议时,由法院裁定是否允许其行使表决权及根据何种债权额行使表决权。这里仅限表决权问题,若是对实体债权包括其数额的确认,仍是通过确认诉讼。值得注意的是,我国台湾地区破产法第一百二十五条规定:“对于破产债权之加入或其数额有异议者,应于第一次债权人会议终结前提出之,但其异议之原因知悉在后者,不在此限。前项争议,由法院裁定之。”对此若从字面上理解,似乎破产债权争议是由法院裁定解决,但这并非立法之本意。为此,台湾的司法解释(1967年台抗字第58号裁定)中明确指出,在这里法院的裁定并无实体效力,仅解决破产程序的参加与表决权问题,当事人对债权实体上有争议者应诉讼解决。第三,债权确认程序。通常,经调查后仍存在异议之债权,可由法院裁定该异议是否成立,该裁定无实体效力。法院裁定异议不成立时,债权列入债权表,异议人可以该债权人为被告提起债权确认诉讼;法院裁定异议成立时,债权不列入债权表,该债权人可以异议人为被告提起债权确认诉讼。破产人提出异议之债权,如属原已涉讼并因破产程序而中止者,应由破产管理人承受该诉讼继续进行。对承受之诉讼通常应由案件原受理法院管辖,而新提起的债权确认诉讼通常则由受理破产案件的法院管辖,依普通民事诉讼程序进行。在破产分配时,因异议涉讼未终结的债权,无论其是否列入债权表内,均应暂按争议额予以分配,但分配额应予以提存,待债权经判决确定之后再依情况处理。我国可借鉴上述原则修改破产立法,重构合理的债权审查确认程序。
( 九)加快与破产相配套的法律法规与制度建设。
破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场经济竞争主体和法人实体,在市场经济“优胜劣汰”的竞争机制下获得发展,为破产法的运作创造前提条件。
第一,制定专门的《企业重整法》。
企业重整,也称公司整理或更生,指具有一定规模的公司企业出现破产原因或有破产原因出现的危险时,为防止企业破产,由利害关系人申请,在法院的干预下对该公司企业实施强制治理,使其复兴的法律制度。在国外,也称为破产保护制度,它首创于英国,后传至美国、日本等其它国家,逐渐成为西方资本主义国家继和解制度之后防止大企业破产的强有力的法律制度。建立企业重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的破产制度进行改革。”事实证明, 建立企业重整制度,拯救困境企业,是当代破产法改革和发展的大势所趋。这一趋势已经得到国际社会的普遍重视。我国破产法草案列专章对“企业重整”进行规定,这虽较现行企业破产法前进了一步,但严格说来,由于企业重整属破产诉前程序,把它规定在破产中势必导致“剪不断、理还乱”的后果。此外,企业重整的决策与程序是极其复杂的,国有企业与非国有企业的重整无疑将存在重大差别。加之我国目前国有企业数量庞大,同时又面临着非常复杂的历史遗留问题,因此其重整不能与市场经济体制下的企业重整“一刀切”。建立重整制度,制定“企业重整法”,拯救困境企业于危难之际,无论在理论上还是实践中,都是必要和可行的。
第二,制定我国的《社会保障法》。
我国应在社会保障和社会救济法律制度的建设上,吸收借鉴外国先进经验,尽快制定出符合我国国情的《社会保障法》,建立社会保障体系,完善失业保险和社会救济制度,为破产企业职工提供最基本的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定。
总之,新的破产法典在力求范围准确、体系完整的同时,还要追求在程序上的合理、细致。因为破产程序法从一定意义上讲比破产实体法的社会影响还要大,更需要讲究其合理性与公正性。我国目前在程序法方面只有一般性的规定是远远不够的,我们应学习和引进国外的有效做法,对破产宣告程序、破产财产处理程序、债务人债务处理程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等都要有具体的细则化的规定。

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