厦门市失业保险条例(2004年)

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厦门市失业保险条例(2004年)

福建省厦门市人大常委会


厦门市失业保险条例


  (2000年6月22日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,根据2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改〈厦门市职工基本养老保险条例〉和〈厦门市失业保险条例〉的决定》修正)

  第一章 总 则

  第一条 为保障失业人员失业期间的基本生活,促进其再就业,遵循《中华人民共和国劳动法》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的下列用人单位和个人:

  (一)国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业及其职工;

  (二)事业单位及其职工;

  (三)社会团体及其专职人员;

  (四)国家机关及其劳动合同制职工;

  (五)民办非企业单位及其职工;

  (六)有雇工的城镇个体工商户及其雇工;

  (七)境外企业驻厦门代表机构及其中方员工

  (八)市人民政府批准的其他单位及其职工。

  第三条 失业保险遵循社会互济与自我保障相结合、权利与义务相对应的原则。

  失业保险实行全市统一制度、统一管理、统一调剂使用基金的办法。

  失业保险应当与本市社会经济发展水平相适应。失业保险费用由政府、单位和个人合理负担。

  失业保险应当与职业介绍、职业培训和生产自救等再就业服务相结合。

  第四条 欣投U闲姓棵胖鞴苋惺б当O展ぷ鳌@投U闲姓棵潘舻纳缁岜O站旎梗ㄒ韵鲁粕绫;梗┌凑毡咎趵娑ò炖硎б当O帐挛瘛5胤剿拔窕匾勒毡咎趵娑ǜ涸鹗б当O辗训恼魇铡?/P>

  第二章 失业保险基金

  第五条 失业保险基金的来源:

  (一)用人单位和个人缴纳的失业保险费;

  (二)基金的利息收入;

  (三)失业保险费滞纳金;

  (四)财政补贴;

  (五)依法纳入失业保险基金的其他资金。

  第六条 用人单位应当依法向地方税务机关办理失业保险登记、申报手续。

  用人单位的失业保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的,应当依法向地方税务机关办理变更或者注销失业保险登记手续。

  第七条 用人单位中的本市城镇户口职工的失业保险费以个人上年度月平均工资为缴费基数,用人单位按百分之二、个人按百分之一的比例缴纳。

  用人单位中的本市非城镇户口职工、外来员工的失业保险费以市人民政府公布的当年度最低工资标准为缴费基数,由用人单位按百分之二的比例缴纳,个人不缴纳。

  第八条 用人单位和个人应当以货币形式按月足额缴纳失业保险费。个人应当缴纳的失业保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。

  失业保险费不得减免。

  第九条 用人单位和个人缴纳的失业保险费依法在税前列支。

  第十条 失业保险基金用于下列支出:

  (一)失业保险金、生活补助金;

  (二)领取失业保险金期间的医疗补助金、生育补助金;

  (三)领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;

  (四)领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴;

  (五)促进失业人员再就业经费

  (六)国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。

  第十一条 失业保险基金除预留一个月周转金外,必须存入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用,不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。

  第十二条 失业保险基金收支的预算、决算,由市劳动保障行政部门组织编制,依法纳入市财政预算、决算。失业保险基金不足支付时,由市人民政府保证及时足额发放。

  第十三条 地方税务机关应当及时向社保机构提供缴费单位和缴费个人失业保险登记、申报及缴费情况。

  第三章 失业保险待遇

  第十四条 用人单位应当在七日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起七日内报社保机构备案。

  个人失业后,应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明或者劳动保障行政部门认可的其他证明材料,在二个月内到社保机构办理失业登记,向社保机构申请失业保险金。失业保险金自办理失业登记之日起计算。用人单位可以帮助失业人员办理申请失业保险金手续。

  对具备领取失业保险金条件的失业人员,社保机构应当在三日内核定其领取失业保险金的期限和标准,在《劳动就业手册》上载明,并按时足额发放。

  第十五条 具备下列条件的本市城镇户口失业人员,可以领取失业保险金:

  (一)按照规定参加失业保险,所在用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的;

  (二)非因本人意愿中断就业的;

  (三)已办理失业登记,并有求职要求的。

  本市城镇户口失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。

  第十六条 具备下列条件的本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员可以领取一次性生活补助金:

  (一)按照规定参加失业保险,所在用人单位已按照规定履行缴费义务满一年的;

  (二)劳动合同期满未续订或者用人单位提前解除劳动合同的。

  第十七条 失业人员领取失业保险金的期限,根据其失业前累计缴纳失业保险费的时间(扣除已领取失业保险金的缴纳失业保险费时间)计算。累计缴纳失业保险费每满六个月,领取失业保险金的期限为一个月;领取失业保险金的期限最长为二十四个月。

  失业人员未领取的失业保险金的期限可以保留。重新就业后又再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但是最长不得超过二十四个月。

  第十八条 本市城镇户口失业人员的失业保险金月发放标准如下:

  (一)累计缴费时间满一年不足五年的,为本市当年度最低工资标准的百分之八十五;

  (二)累计缴费时间满五年不足九年的,为本市当年度最低工资标准的百分之九十;

  (三)累计缴费时间九年以上的,为本市当年度最低工资标准的百分之九十五。

  失业保险金月发放标准低于本市城镇居民最低生活保障(二人户)标准的,按照城镇居民最低生活保障(二人户)标准发给。

  市人民政府应当根据经济发展、工资增长率、物价指数和失业保险基金承受能力等因素,按照低于本市最低工资标准、高于城镇居民最低生活保障(二人户)标准的水平,对失业保险金发放标准及时进行调整。

  第十九条 本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员的一次性生活补助金发放标准如下:

  (一)累计缴费时间满一年不足三年的,按累计缴费总额的百分之六十计发;

  (二)累计缴费时间满三年不足五年的,按累计缴费总额的百分之七十五计发;

  (三)累计缴费时间五年以上的,按累计缴费总额的百分之九十计发。

  第二十条 本市城镇户口失业人员根据社保机构核定的领取失业保险金的期限和标准,由本人凭《劳动就业手册》按月领取失业保险金。失业人员必须按照社保机构规定的时间、地点领取失业保险金,逾期未领,按照本条例第十七条第二款处理。

  本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员根据社保机构核定的领取生活补助金标准,凭《社会保险登记卡》到社保机构领取一次性生活补助金。

  第二十一条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:

  (一)重新就业的;

  (二)应征服兵役的;

  (三)移居境外的;

  (四)享受基本养老保险待遇的;

  (五)被判刑收监执行或者被劳动教养期间的;

  (六)无正当理由,连续两次不接受社保机构介绍工作的;

  (七)有法律、行政法规规定的其他情形的。

  第二十二条 失业人员在领取失业保险金期间患病就医,可以向社保机构申请领取医疗补助金。

  第二十三条 女性失业人员在领取失业保险金期间分娩,符合法律、法规、规章等有关计划生育规定的,经社保机构核准,可以发给一次性生育补助金,生育补助金标准为其本人领取的三个月的失业保险金。

  第二十四条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的,停止领取失业保险金,其家属可以向社保机构申请一次性丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金。丧葬补助金和抚恤金的标准参照我市在职职工的标准执行。

  第二十五条 失业人员在领取失业保险金期间,获准开办私营企业或者从事个体经营的,凭营业执照经社保机构核准,可以一次性领取其剩余期限的失业保险金,作为扶持生产经营资金,但不再享受失业保险待遇。

  第二十六条 失业人员在领取失业保险金期间参加职业技能培训或者经职业介绍机构介绍重新就业,可以向社保机构分别申请领取职业技能培训补贴和重新就业补贴。

  第二十七条 城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移,失业人员跨统筹地区流动的,失业保险关系和失业保险费随之转迁。

  第四章 失业保险管理和监督

  第二十八条 市劳动保障行政部门履行下列职责:

  (一) 贯彻实施失业保险法律、法规;

  (二) 草拟失业保险的政策和办法;

  (三) 组织编制失业保险基金收支的预算、决算草案;

  (四) 指导、监督、检查社保机构的工作;

  (五) 对失业保险待遇的支付进行监督检查;

  (六) 国家规定由其履行的其他职责。

  第二十九条 社保机构履行下列职责:

  (一)管理失业保险基金,负责失业保险基金的财务、会计和统计工作;

  (二)负责失业人员的登记、调查、统计,审核失业人员享受失业保险待遇的资格;

  (三)拨付本条例第十条规定的各项费用;

  (四)免费提供有关失业保险咨询、查询服务;

  (五)为失业人员提供职业介绍、职业指导等就业服务;

  (六)办理失业保险关系和基金转移手续;

  (七)国家规定由其履行的其他职责。

  第三十条 地方税务机关履行下列职责:(一)受理失业保险的登记、申报;(二)征收失业保险费;(三)参与组织编制失业保险基金的预算、决算草案;(四)对用人单位参加失业保险的登记、申报及缴费情况进行监督检查。

  第三十一条 地方税务机关有权稽核用人单位的职工人数和工资基数,确认用人单位是否依法足额缴纳失业保险费。

  第三十二条 社保机构的经费列入市预算,由财政部门拨付。

  第三十三条 社保机构应当健全失业保险基金的财务制度和内部审计制度。

  第三十四条 设立社会保险基金监督机构,对失业保险基金的收支、管理和使用情况实行监督。

  社会保险基金监督机构由政府代表、用人单位代表、参保职工代表、工会代表和其他方面代表组成,其中政府代表不得超过代表总数的四分之一。社会保险基金监督机构的组成、职权和议事规则由章程规定,其章程须报市人民政府批准。

  第三十五条 财政部门依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。

  审计部门每年应当对失业保险基金的财务收支情况进行审计,审计结果向市人民政府报告。

  第三十六条 用人单位应当每半年向个人公布一次失业保险费的缴纳情况。用人单位未按照规定为个人办理失业保险,个人有权在劳动关系存续期间或者劳动关系解除、终止后的六十日内向地方税务机关投诉。

  用人单位和个人可以向社保机构查询失业保险费的缴纳和失业保险金及失业保险待遇给付情况,并有权向市劳动保障行政部门申请复核,确有错误的,市劳动保障行政部门应当及时给予纠正。

  第三十七条 任何单位和个人对违反本条例的行为有权举报。市劳动保障行政部门、地方税务机关对举报应当依法调查处理。

  第五章 法律责任

  第三十八条 用人单位有下列行为之一的,地方税务机关按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定予以处罚:

  (一)未按照规定办理失业保险登记、变更登记或者注销登记的;

  (二)未按照规定申报应缴纳的失业保险费数额的;

  (三)违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料,或者不设账册,致使失业保险费缴费基数无法确定的;

  (四)未经地方税务机关批准而迟延缴费的。

  第三十九条 不符合享受失业保险待遇条件,骗取失业保险金和其他失业保险待遇的,由社保机构责令退还;情节严重的,由市劳动保障行政部门处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款。

  第四十条 社保机构违反本条例规定,未按时足额发放失业保险金或者其他失业保险待遇,由市劳动保障行政部门责令改正;情节严重的,对主管人员依法给予行政处分。

  第四十一条 劳动保障行政部门及社保机构、地方税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成失业保险基金损失的,由市劳动保障行政部门、地方税务机关追回损失的失业保险基金,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条 任何单位、个人挪用失业保险基金的,追回挪用的失业保险基金,有非法所得的,由市劳动保障行政部门没收非法所得,并入失业保险基金;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十三条 用人单位或者个人对市劳动保障行政部门、地方税务机关的处罚决定不服的,可以依法申请复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

  第四十四条 用人单位逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由地方税务机关依法向人民法院申请强制征缴。

  第六章 附 则

  第四十五条 本条例的具体应用问题由市人民政府负责解释。

  第四十六条 本条例自公布之日起施行。



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试论洗钱罪

刘成江


一、洗钱的含义及其危害
  洗钱,其最初的含义与犯罪活动并无任何关系。但是,“洗钱”一词的含义并非是一成不变的,随着社会的发展,尤其是某些与犯罪有关的新现象的出现,“洗钱”一词也被赋予了新的含义。
本世纪50、60年代以来,毒品犯罪、走私犯罪日益猖獗,由于来自犯罪活动的大量非法收益容易引起警方和税务官员的注意,所以需要通过洗钱技术来隐藏这些非法收益,或者将其混入合法收入中,使之呈现出合法的可消费形式,以便割断它与犯罪的联系,逃避追查并享受犯罪成果。实质上,这种行为是为了把犯罪行为获取的赃款黑钱所具有的非法性这一“污点”清洗掉,使之变成像是通过正常途径获取的“干净钱”,从而达到逃避法律惩治的目的,这便是现代意义上的洗钱。
现在,洗钱已发展成为一个有着高额利润的、复杂的犯罪领域,并成为国际一大公害。洗钱行为不但能够掩饰犯罪分子的罪行,使其逃避法律的制裁,而且由于洗钱一般是通过金融机构进行的,还将严重妨碍金融机构的正常活动,为使犯罪合法化,就必须去拉拢政府官员和金融机构高级管理人员,以他们作为保护伞,从中起着庇护和掩饰的作用,成为腐败的温床。更甚至于,它是其它犯罪,尤其是有组织犯罪的润滑剂,是其不可或缺的“生命线”。如果没有洗钱技术的帮助,犯罪分子无法享受其巨额的非法收益的话,那么犯罪规模就会比现在小得多,而且远不及现在的犯罪实施起来那样得心应手。
二、洗钱犯罪的特征
  洗钱罪作为一种新型的犯罪,有必要从犯罪学的意义上探讨其与其它犯罪的显著差别,从而概括出其特征。这样有利于刑事立法上对洗钱罪的认定。洗钱犯罪从产生到现在已发展了数十年,由于各种主客观因素,洗钱罪呈一出有别于其他犯罪的特征:
  (一)缺乏可识别的受害者。洗钱犯罪不同于一般的街头犯罪,犯罪结果或犯罪危害能为人直观感知。洗钱犯罪没有可识别的受害者,其行为本身也没有引人注目的可谴性,所以难以引起人们的注意。一般说来,警方想要直接发现犯罪的发生是很困难的,只能依靠间接的申报材料或者一些其它的数据分析。即使这样,发现的犯罪数同实际犯罪数之比也是很低的。
  (二)复杂性。洗钱的手段众多,几乎银行提供的所有服务都可能被洗钱者利用。另外,一项洗钱阴谋可以使黑钱在到达最终的目的地之前,通过众多的国内外的商业公司和金融机构。洗钱阴谋是如此的复杂,有时甚至于参与其中的专业人士,如银行家、律师、会计都无法察觉。下面是一个美国联邦调查局1989年查获的每月洗钱数额达2500万美元的洗钱团伙,该团伙的复杂洗钱过程如下:1.毒贩用箱子和袋子装好贩毒赃款运往纽约、休期顿和洛杉矶的“屏幕珠宝店”2.在哈里伍德、佛罗里达、罗纳尔、瑞芳英,炼金商开办“屏幕金店”并假装和洛杉矶珠宝商做买卖,以制造一个表面上合法的商业经营假象。3.将现金装入卡车,运到洛杉矶市区的珠宝批发处。4.洛杉矶的珠宝商将钱存入银行,利用伪造的交易证明用以解释巨额现金的来源,这样就躲过了现金申报。5.洛杉矶珠宝商随后以电汇的方式将赃款转移到纽约,又通过电汇转移到乌拉圭的蒙得维亚。6.在蒙得维亚,掩护毒赃的货币兑换者又把钱转移到哥伦比亚麦德林?卡特尔的帐户上。从上述过程可以看出洗钱的复杂性主要体现在转移上。
  (三)专业性。当今,洗钱已发展成为高度复杂的、国际性的专门行业。由于洗钱要涉及国内外复杂的金融制度和法律制度,绝非一般的犯罪分子可做到,唯有熟悉国内外金融法律制度的专业人士才能胜任,所以犯罪分子愿意支付高额费用以换取专业人士的服务,而一些律师、金融机构人员、投资专家等为谋取暴利也愿意为犯罪分子提供洗钱服务。
  (四)国际性。由于不同国家在洗钱的管制和制裁上存在差异,有的非常严格,如美国,它在金融方面有一套严格的反洗钱申报制度,而且对洗钱犯罪的刑事处罚非常严厉,最高刑可监禁二十年;而有的国家根本没把洗钱活动犯罪化,更有甚者,还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度,这些国家被认为是洗钱的天堂。洗钱集团可以把黑钱转移到这种管制不严或没有管制的洗钱天堂进行清洗。另外,为了逃避司法官员的追查和罚没,洗钱者一般都利用各国主权管辖范围的限制,将黑钱在数个国家之间转移,给立案追查设置障碍。当今,由于各国法律规定的不同以及其它方面的原因,跨国间的反洗钱协作非常困难。另外,洗钱的国际性不仅仅指洗钱犯罪涉及的地域范围非常广泛,还包括犯罪技术的国际化。先进的犯罪手段会迅速在全球范围内传播开。所以,建立国际间的反洗钱协作,是反洗钱对策的一个必要组成部分。
(五)资金的密集性。犯罪集团获取的犯罪收益,大部分为现金,尤其是毒品交易几乎百分之百采用现金交易。因为,现金利于伪装,也不容易留下交易痕迹。在金融市场与信用制度较发达的国家,其使用现金密集程度较底,如英国、法国等。其现金与国民生产总值的比率为3—4%左右。而对于金融市场与信用制度不发达的国家,如中南美、东南亚等国家,其现金密集性高过20%以上。这种国家很容易成为黑钱的集中地。如果一个地区的现金密集性在某个期间突然升高,很有可能是洗钱活动正在进行。下面是美国的一个例子。美国政府通过联邦储备局在各地的分行,了解当地金融机构现金盈余情况,以察觉有无洗钱活动存在。1985年联邦储备局迈阿密分行公布了当地有现金60亿的盈余后,连续几年,在联邦政府严密地调查南佛罗里达银行的营运状况下,1988年后迈阿密的现金盈余大幅度滑落至45亿美元。于此同时,由于洗钱活动转移的结果,洛杉矶的现金盈余从1985年的1.66亿爆增至1988年的38亿美元。
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三.洗钱罪的概念和构成要件:
  所谓洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而通过提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒其非法的来源和性质的行为。其构成特征如下:
  (一)洗钱罪侵犯的客体是复杂的客体。其侵犯的主要客体是金融管理秩序,即主要是破坏了金融活动管理的正常秩序。同时,还侵犯社会管理秩序,妨碍正常的司法活动。因为洗钱罪往往与有组织犯罪、毒品犯罪多联系在一起,洗钱活动的成功无疑会促进有组织犯罪、毒品犯罪的膨胀和发展。为了获取更多的非法利益,犯罪分子会不择手段地进行抢劫、盗窃、贩毒等犯罪活动,自然会对社会正常秩序造成极大的破坏。况且,洗钱行为本身是为了掩饰、隐瞒犯罪收益的不法来源和性质,要达到这种目的,犯罪者必然会千方百计地设置重重障碍,采取各种反侦查手段阻止、破坏司法机关的查寻,不遗余力地对犯罪收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒,从而给司法机关的正常司法活动带来了种种困难。可见,洗钱犯罪侵犯的客体是复杂多样的。
  (二)洗钱罪的客观方面。从行为的手段上看,洗钱行为表现为采取提供资金帐户的各种方法,掩饰隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。这可以从以下三个方面进行理解:1.必须有掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。应当注意,这里掩饰、隐瞒的只能是犯罪行为所得及其产生的收益来源和性质;2.掩饰隐瞒的必须是毒品犯罪、黑社会性的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益来源和性质。3.必须是采取了提供资金帐户等各种方法掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。我国刑法具体列举了五种掩饰隐瞒上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为方式:a.提供资金帐户的;b.协助将财产转换为现金或者金融票据的;c.通过转帐或者其它结算方式协助资金转移的;d.协助将资金汇往境外的;e.以共它方法掩饰隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
从行为的表现形式上看,洗钱行为表现为作为还是不作为,各国规定并不相同。多数国家的反洗钱立法仅仅针对故意掩盖犯罪的非法所得并将其投入合法流通之中的作为行为规定刑事责任;也有的国家反洗钱立法同时规定不作为行为也构成洗钱罪。这种情况主要表现在:由有关法律明文加以规定,对于超过一定数额的现金交易和有洗钱嫌疑人的金融交易,金融机构必须及时向主管机关报告,在不履行这种报告义务时,金融机构的有关职员将承担相应的刑事责任,至于其主观罪过如何,洗钱后果是否发生在所不论。这种规定显然把不作为也纳入洗钱罪的行为表现形式之列。
  我国刑法规定,成立洗钱罪必须是采取了掩饰隐瞒犯罪违法所得及其产生的收益的非法来源和性质的行为。并没有特别规定履行某种特定义务,应当说,这是作为的表现形式。但笔者认为,并非不作为在作何情况下都不可能构成洗钱罪。随着我国反洗钱立法的不断完善和金融体制的逐步加强,金融机构及其工作人员必将对反洗钱工作承担更多的义务,如果没有履行这种义务,那么有关人员将承担因不作为所实施的洗钱犯罪的刑事责任。洗钱罪的危害行为表现形式虽然以作为为必要,但并非排除在特定情形下可能会有不作为构成。
  (三)洗钱罪的主体是一般主体,即可以由自然人构成,也可以由单位构成,自然人主体要求必须是年满16周岁具有刑事责任能力的人。
  (四)洗钱罪的主观方面只能是故意,其犯罪目的是为了掩饰、隐瞒犯罪产生的收益的来源和性质。所以,严格地说,洗钱罪只能由直接故意构成,即明知是毒品,走私,黑社会性质的组织犯罪的违法所得和收益而故意掩饰、隐瞒其来源和性质。
四.洗钱罪的上游犯罪及其范围
  (一)洗钱罪的上游犯罪
  如前所述,犯罪分子通过贩毒、黑社会性质的组织犯罪、途径获取非法收益后,一般并不会明目张胆地投入使用。因为这样容易引起司法机关的注意而被绳之以法。所以他们总是想尽各种办法,极力掩盖从事贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪非法所得的钱财的性质和来源,从而达到逃避法律制裁的目的。正是基于这种原因,犯罪分子在实施贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪并获取非法收益后,接下的便是考虑如何掩盖这些犯罪所得的来源和性质的问题。实施犯罪并获取所得及其产生的收益,这两个过程是前后相连、密切衔接的。没有前者犯罪获得的不法收益,洗钱行为就是无掩饰、隐瞒的对象,也就不可能实施洗钱犯罪。二者是一前一后,是种“上游”与“下游”的关系。因此,有的学者把洗钱犯罪称为下游犯罪,而把获取洗钱犯罪所要“清洗”的赃款黑钱的贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪称为上游犯罪。
  2.对于哪此犯罪应纳入洗钱犯罪的上游犯罪之列,各国的规定不尽相同。有的只将其限定为毒品犯罪,即贩毒罪,如泰国;有的将其规定为某些严重犯罪,如瑞士,印度尼西亚;有的国家则把所有犯罪,包括一些经济违法行为也纳入其中,如菲律宾、俄罗斯。我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的规定仅限于三种犯罪:毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。这是意味着构成我国刑法所规定的洗钱罪,只有对上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质进行了掩饰、隐瞒方可。问题在于,对毒品犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的范围进行界定则并非易事,正如有的学者所指出的,“黑社会组织盗窃、抢劫、敲诈勒索来的非法所得能否属于本罪的非法所得?如果属于本罪的非法所得,则洗钱罪所涉及的范围就比较宽了。”
  笔者认为,判断盗窃、抢劫、敲诈勒索非法所得能否成为黑社会性质组织犯罪的违法所得,必须理解什么是黑社会性质的组织犯罪。所谓黑社会性质的组织是指有组织结构、有名称、帮主、帮规,在一定区域、行业场所所进行危害社会秩序的非法团体。以这种非法犯罪团体的形式出现实施犯罪行为,不管其采取的是盗窃、抢劫、敲诈勒索等何种方式均构成黑社会性质的组织犯罪。显然,黑社会性质的组织犯罪与盗窃、抢劫、敲诈勒索等行为方式并不排斥。所以,只要是通过黑社会性质的组织犯罪获取的收益,无论是以盗窃、抢劫、敲诈勒索哪种方式出现的,对其犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质进行了掩饰、隐瞒的,都构成洗钱罪,这是毫无疑问的。但是,如果以个人或一般犯罪集团的身份实施盗窃、抢劫、敲诈勒索等犯罪并取得不法收益,而不是以黑社会性质组织出现实施上述犯罪,即掩饰隐瞒了这种收益的来源和性质,也不能构成洗钱罪。
(二)洗钱罪的犯罪形态
  洗钱犯罪到底是举动犯还是结果犯?要弄清楚这个问题,就必须正确分析洗钱罪成立既遂所应具备的条件。举动犯是指行为人一经实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为即告既遂的犯罪行为。行为犯是指行为人着手实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为并达一定程度时即成立既遂的犯罪。举动犯与行为犯成立既遂必须以某种法定的危害结果必须发生,而结果犯则是指成立犯罪既遂必须以某种法定的危害的结果作为前提条件的犯罪,法定的危害结果的产生是成立结果犯的一个先决条件。在洗钱犯罪中,成立犯罪既遂,必须是行为人采取了法定的五种方法,实施了掩饰,隐瞒三种特定犯罪的违法所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的结果,在所不问。也就是说,对于洗钱罪而言,发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰,隐瞒的危害结果并不是其成立既遂的先决条件,只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。当然,行为人刚一实施犯罪实行行为,还没有达到一定程度,也不能成立洗钱罪的既遂,只是以未遂论。例如,行为人以提供资金帐户的方法为他人洗钱,不料在银行存赃款的当时便被发现并抓获,在这种情况下,行为人已有着手实施洗钱罪的行为还没有结束。因而就只能成立犯罪未遂,不能以犯罪既遂论处。
通过上述分析,我们认为,洗钱罪既不是举动犯,也不是结果犯,而是行为犯。
(三)关于洗钱罪没收违法收入的范围
  在惩治洗钱罪时,几乎所有的国家都规定了没收违法收入,我国刑法也不例外,新刑法第191条明确规定了这一处罚方法,即凡是洗钱罪所“清洗”的毒品犯罪,均予以没收。这就涉及到洗钱罪所没收的违法收入的范围问题。其实,界定犯罪的所得及其收益不难,关键在于,如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商业活动中为他人所得,而他人取得收益时主观上并不知道并且没有责任和理由知道是犯罪收益,此时,对他人在正常商业活动中取得的上述犯罪收益是不是予以没收呢?亦即洗钱罪中没收违法收入的范围是否包括善意第三人的合法收入。笔者认为,对于这个问题应分别不同情况加以区别对待:
  1.如果善意第三人取得财物时是无偿的,应当予以没收。对于善意第三人取得财物时是否没收有两种不同意见:一种意见认为,不管善意第三人有偿取得还是无偿的取得财物,均没有返还的义务,所有人无权向善意第三人请求返还原物:另一种意见认为,所有人可以向无偿取得的善意第三人请求返还。笔者认为,对于善意第三人无偿取得洗钱犯罪中的犯罪收益是否没收,应以上述第二种意见为佳。理由在于:首先,该善意第三人无偿取得的犯罪收益,实际上是当收归他人合法所有的财产:其次,善意第三人在无任何代价的前提下取得犯罪收益,吕然是出于善意,但对之没收并不会造成本人受到无端的损失;再者,对善意第三人无偿取得的犯罪收益予以没收,可以避免犯罪人事发后为躲避收缴犯罪收益时遇到不必要的麻烦。所以,对于善意第三人无偿取得的犯罪收益应予以没收。
  2.如果善意第三人取得犯罪收益时是有偿的,只要犯罪收益没有超出有偿部分,就不应当予以没收。善意第三人有偿取得犯罪收益之所以不应当没收,主要原因在于:第一,善意第三人有偿取得财产没有返还义务;第二,善意第三人取得犯罪收益,其本人是无辜的,甚至还是洗钱犯罪的间接受害者,如果没收其有偿取得的犯罪收益,势必会直接损害其合法权益,造成其财产无故受损,这是不公平的。第三,没收善意第三人有偿取得的犯罪收益,还会妨碍正常的经济活动,引起正常的经济秩序紊乱,不利于经济发展的顺利进行。有据于此,笔者认为,对善意第三人有偿取得的犯罪收益,只要其取得部分没有超出有偿部分,就不应当予以没收。


北安市人民法院 刘成江

吉林省反窃电条例

吉林省人大常委会


吉林省反窃电条例

(2007年11月30日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2007年11月30日吉林省人民代表大会常务委员会公告第90号公布 自2008年1月1日起施行)



第一条 为了预防和查处窃电行为,保护供、用电双方的合法权益,维护电网安全和供、用电秩序,根据《中华人民共和国电力法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称窃电是指电力用户采用下列非法方式侵占、使用电能的行为:

(一)擅自在供电企业或者其他单位、个人的供、用电设施上接线用电的;

(二)绕越供电企业用电计量装置用电的;

(三)伪造或者开启用电计量装置封印用电的;

(四)故意损坏用电计量装置或者故意使其计量减少、失效的;

(五)使用使计量装置失准的装置,造成电量计量减少或者停止的;

(六)故意删除、修改供电企业电费计量信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序用电的;

(七)未安装用电计量装置的临时用户,在供、用电双方约定的时间和容量以外用电的;

(八)采用其他方式窃电的。

第三条 在本省行政区域内查处窃电行为适用本条例。

第四条 县级以上人民政府电力行政管理部门主管本行政区域内反窃电的监督管理工作。

县级以上人民政府公安、工商行政管理、质量技术监督等有关部门,按照各自的职、责负责反窃电的相关工作。

第五条 供电企业应当加强用电管理和日常用电检查,采用先进的技术措施和设备,预防窃电行为的发生。

第六条 任何单位和个人不得胁迫、指使、协助他人窃电或者向他人传授窃电方法;不得制造、销售、提供专门用于窃电的装置,不得安装窃电装置。

第七条 任何单位或者个人均有权向电力行政管理部门、公安机关或者供电企业举报窃电行为。接到举报的单位应当为举报者保密。

举报的窃电行为被查证属实的,电力行政管理部门或者供电企业应当对举报者给予物质奖励。

第八条 用电计量装置应当由供电企业安装或者验收。其中电能计量器具应当经质量技术监督部门或者其授权的计量检定机构检定并加封。

第九条 县级以上人民政府电力行政管理部门可以根据工作需要,配备电力监督执法人员。电力监督执法人员在法定的职责和权限范围内,制止和查处窃电行为。电力监督执法人员进行监督检查时,应当出示行政执法证件。

第十条 供电企业根据工作需要,配备用电检查人员。用电检查人员进行检查时,应当出示用电检查证件。

用电检查人员对用电设施和计量装置实施检查时,电力用户应当配合,不得无故拒绝、阻碍。

第十一条 用电检查人员对现场发现的窃电行为应当制止,保护现场,制作用电检查笔录,并可以采用录像、拍照等方法记录。

第十二条 任何单位或者个人不得销毁或者转移窃电证据。在窃电的工具、装置等证据可能灭失或者事后难以取得的情况下,供电企业可以对该证据先行登记保存,并向电力行政管理部门备案。

第十三条 电力行政管理部门对检查发现的和社会举报的窃电行为,以及其他单位移送的窃电案件,应当及时调查处理或者依法移送公安、司法机关处理。

第十四条 供电企业确认用户有窃电行为的,应当下达停止窃电通知书,并制止其窃电行为。用户对窃电行为无异议的,应当在通知书上签字确认,并按其窃电量补交电费。

第十五条 用户有异议需要对窃电量或者窃电手段进行鉴定的,由电力行政管理部门委托的有资质的专业机构进行鉴定。

第十六条 对违反本条例的窃电行为,由电力行政管理部门处以应补交电费三倍以上五倍以下罚款;对未补交电费的,责令其向供电企业补交电费。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

计算罚款时,应当扣除电费以外规定的应收费用。

第十七条 违反本条例规定,教唆、指使、协助、胁迫他人窃电或者向他人传授窃电方法的,由电力行政管理部门责令其停止违法行为,并处以二千元以上五千元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十八条 违反本条例规定,生产、销售专门用于窃电装置的,由质量技术监督部门或者工商行政管理部门责令其停止违法行为,没收生产、销售的窃电装置和非法所得,并处以一万元以上二万元以下罚款;为他人提供、安装窃电装置的,由电力行政管理部门责令其停止违法行为,没收窃电装置,并处以三千元以上五千元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 因窃电造成供电企业财产损失和他人人身伤害、财产损失的,窃电者应当依法赔偿。

第二十条 对有下列行为之一的窃电用户,供电企业可以根据国家有关规定中断供电:

(一)经教育仍不停止窃电行为的;

(二)拒不按照窃电量补交电费的;

(三)拒不交纳电力行政管理部门处以的罚款的;

(四)其他情形需要中断供电并经电力行政管理部门同意的。

停止供电期间造成的损失,由窃电者自行承担。

第二十一条 中断供电应当符合下列条件,并事先通知用户:

(一)采取了防范设备损失和人身伤害的措施;

(二)不影响社会公共利益或者危害社会公共安全;

(三)不影响其他用户正常用电。

第二十二条 用户对供电企业中断供电有异议的,可以向电力行政管理部门提出异议审查申请,电力行政管理部门应当在三日内做出处理决定。

第二十三条 用户改正了本条例第二十条所列的供电企业可以中断供电的行为时,供电企业应当立即采取恢复供电的措施。

第二十四条 有关管理部门和供电企业对窃电行为认定、处理错误的,应当为当事人恢复名誉;造成损失的,应当依法予以赔偿。

第二十五条 有关管理部门和供电企业的工作人员,在反窃电工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级机关或者有关主管部门,依法给予行政处分。

第二十六条 有下列行为之一的,应当依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)殴打、公然侮辱履行职务的用电检查人员或者抄表、收费人员的;

(二)拒绝、阻碍电力监督执法人员和用电检查人员依法执行职务的。

第二十七条 窃电者应当补交的电费,按照下列规定计算:

(一)安装分时计费系统的用户窃电,能够查明窃电时段的,补交电费的计算公式为:补交电费=(查明的窃电时段的规定电价+窃电期间其他规定的应收费用)×窃电时段相应的电量;

(二)安装分时计费系统的用户窃电,无法查明窃电时段的,补交电费的计算公式为:补交电费=(窃电期间规定的平段电价+窃电期间其他规定的应收费用)×窃电量;

(三)未安装分时计费系统的用户窃电,补交电费的计算公式为:补交电费=(窃电期间的规定电价+窃电期间其他规定的应收费用)×窃电量。

窃电量的计算公式为:窃电量=窃电设备容量×窃电日数×日窃电时间。

第二十八条 窃电设备包括窃电使用的全部电气设备。窃电设备容量按照设备铭牌标定的额定容量确认。设备无铭牌或者铭牌标定的额定容量与设备实际容量不符的,按照实际测定的容量确认窃电设备容量。

窃电设备容量高于用电计量装置最高电流值允许容量的,以用电计量装置最高电流值允许的容量确认窃电设备容量。采用本条例第二条第一项、第二项、第七项方式窃电的除外。

窃电设备被转移、损毁导致设备容量无法查明的,按照用电计量装置最高电流值允许的容量确认窃电设备容量。

第二十九条 窃电日数和日窃电时间按实际查明的日数和时间计算。

实际窃电日数无法查明的,按照下列规定确定窃电日数:

(一)采用本条例第二条第三项、第四项、第五项所列方式窃电的,从上一次检定用电计量装置的日期开始计算窃电日数,最长不超过180日;

(二)采用本条例第二条第一项、第二项、第六项、第七项、第八项所列方式窃电的,窃电日数按180日计算。

日窃电时间无法查明的,居民用户按6小时计算,其他用户按12小时计算。

第三十条 本条例自2008年1月1日起施行。