国家外汇管理局


关于基金法律磋商小组报告中有关外汇管理问题反馈意见的函
国家外汇管理局



国际货币基金组织1999年度第四条款法律磋商小组的附录文件收悉。我们根据中国有关法律、法规的规定及我国外汇管理现状就附录文件中所涉问题解释如下：
一、关于因私出境旅游每年只准购汇一次的规定，只是中国政府在1998年、1999年两年内采取的临时措施，将于1999年底停止执行。目前，我们正在与相关部门协商，将提前停止执行。
二、关于外债项下利息支付问题
中国外汇当局对合法外债合同项下的利息支付从未实行限制，而只对根据中国有关法律规定为非法外债合同项下的利息支付实行必要的管制。目前具体的规定为：应当经过外汇局批准而未经外汇局批准签订的境外借款合同无效，外汇局不予办理外债登记，银行不得为其开立外债专用帐
户，借款本息不得擅自汇出（《涉外经济合同法》第七条第二款、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第四条、第五十条的规定）；不需经外汇局批准的境外借款合同，如果借款合同中有“登记后生效”条款，而未办理外债登记手续的，境外借款合同无效；如果借款合同中没有“登记
生效”条款而未办理外债登记手续的，并不影响外债合同的法律效力，而由外汇局根据《外汇管理条例》进行处罚后，允许补办外债登记手续，并按照相关规定办理利息支付（《外债统计监测暂行规定》第九条、《外债统计监测实施细则》第二十九条、《关于加强资本项目外汇管理若干问
题的通知》第二条第四款第三项）。
三、关于《合同法》的效力问题
1999年10月1日将要生效施行的新《合同法》，是在对原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》修改的基础上制定的，新《合同法》生效施行后，原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》将同时废止。但新的《合同法》没有溯及力，并且，新
《合同法》的实施，不会对外债合同项下利息支付的管理产生影响。
四、关于外商投资企业汇出利润问题
根据《外商投资企业财务管理规定》第六章第三十五条第五款及《中外合资经营企业法》第十条、《中外合作经营企业法》第二十三条、《外资企业法》第十九条的规定，外方投资者未按合同规定履行出资义务的，不得参与企业利润的分配。汇发（1998）29号文《关于外汇指定
银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》第五条中关于外商投资企业汇出利润的规定，只是根据上述规定，规范外汇指定银行办理相关业务时应掌握的标准和原则。
汇发（1998）29号文第五条的规定，确实容易产生基金专家所述的误解，但在实际执行过程中，对于外商投资企业中已按合同规定履行出资义务的外方投资者，我们是允许其汇出利润的；不允许汇出利润的规定只是针对那些未按合同规定履行出资义务的外方投资者而言。这也是
我们在汇发（1998）29号文中要求企业在汇出利润时提供会计师事务所验资报告的主要原因。
五、关于境外发行股票的企业汇出红利、股息问题
中国的法律法规中没有关于境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回中国境内的，不得分配股息、红利的规定，也没有关于境外发行股票的企业不遵守相关法律、法规的规定，不得分配股息、红利的规定。
汇发（1999）29号文中关于在境外发行股票的企业未将发行股票所得外汇资金调回境内，其股息、红利不得汇出境外的规定，是根据《外汇管理条例》第十九条“境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内”的规定，为督促企业及时调回外汇资金而设的
，在实际执行此条规定的过程中，中国外汇当局从未因境外发行股票的企业未将其发行股票所得外汇资金调回境内而限制其利润、股息的汇出，因此，我们将于近期取消这条规定。
六、关于外方投资者在利润汇出前应履行义务的问题
根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等法律法规的规定，外商投资企业必须遵守中国法律、法规的规定，并不得侵害国家和社会公众的利益。根据这些法律法规的规定，外商投资企业的外方投资者在其利润汇出前应当履行的义务主要为：
（一）依法向工商行政管理部门申请营业执照；
（二）依法向税务管理部门办理税务登记；
（三）依法向外汇管理部门办理外汇登记；
（四）按照合同或章程的规定，及时、足额投入投资资金；
（五）按照中国法律法规及相关文件规定从事经营活动；
（六）按照中国法律法规规定的税种纳税；
（七）其他义务。
当然，上述义务并不都是外商投资企业的外方投资者分配或汇出利润的必须条件，但按合同或章程规定及时、足额投入投资资金以及按照法律法规的规定缴纳各种税收，确是分配利润或汇出红利的必备条件。
以上是我们对基金法律磋商小组报告中所涉问题的解释。请代为问候基金法律专家，并对他们对我国外汇管理工作的指导和监督表示感谢！我们将继续与国际货币基金组织保持密切联系，寻求基金组织对我们立法工作的指导和帮助，以使我们的政策和法规既符合基金协定第八条款的规
定，又能防止资本的外逃，从而促进中国国民经济的发展。



1999年7月7日
论共同过失犯罪
摘要：共同过失犯罪是否成立共同犯罪，在我国刑法理论界和司法界存在着较大争议。我国刑法明文规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这说明我们刑法承认共同过失犯罪的存在，只是不按共同犯罪处罚。本文以共同过失犯罪的理论纷争为背景，从理论和实践的角度阐述了共同过失犯罪成立的现实意义，并以此为基础，论述了共同过失犯罪的概念、构成要件、及其成立范围，为完善我国立法提供建议。
关键词：共同过失犯罪 构成要件 过失教唆犯 过失帮助犯


我国现行刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”基于这一规定，我国刑法理论界形成了一种通行的观点，即共同犯罪就是共同故意犯罪，共同过失犯罪不成立共同犯罪，而是过失的同时犯，按照同时犯的处罚原则分别追究刑事责任。然而，刑法的排斥并不能否认共同过失犯罪的存在。随着经济的发展、社会环境的变化，现实生活中共同犯罪的现象日益增加，这客观上促使法学界更加审视对待这一问题，许多学者开始质疑“共同过失犯罪不成立共同犯罪”这一通说，并提出应将共同过失犯罪作为共同犯罪来定罪量刑。
一．共同过失犯罪的理论纷争
关于共同过失犯罪是否成立共同犯罪，刑法理论界与司法界存有颇多争议，目前主要有三种不同的观点学说。
（一）肯定说
该学说以行为共同说为理论基础，认为共同犯罪是“共同实行行为”，是以行为的共同为限。故共同犯罪的成立，在主观上只要有实行自然行为的共同意思即可，不必都具有共同犯罪的意思，更无须具有共同故意的必要。因此，过失并不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是可以成立共同犯罪的。对于共同过失行为人来讲，只要主观上有实行自然行为之共同故意，且客观上具有共同行为就足以构成共同犯罪。
（二）否定说
持否定说的学者以“犯罪共同说”为理论基础，主张共同犯罪是指两个以上具有刑事责任能力的人共同参与一种犯罪，需要行为人有对构成要件行为、结果之认识以及对这种结果的希望或放任等故意的共同要素。犯罪共同说强调须有共同实行特定犯罪的意思，因而必须对构成要件的结果有认识、容忍等共同的故意。从这个角度来说，共同犯罪以故意犯罪为限且仅于故意范围内成立。无故意的过失犯，即便对共同所为的自然行为有意思联络，也不能成立共同犯罪。
（三）限制肯定说
该学说的学者认为共同过失犯罪能够成立共同犯罪，但是仅仅是在特殊的场合才能够成立过失犯的共犯，即行为人之间必须具有共同的注意义务。如日本学者大冢仁认为：“在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其（过失犯）成立共同正犯的余地……从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且在法律处理它时，可以课于各个共同行为人共同的防止结果的注意义务……只限于共同行为人具有共同注意义务并且存在共同的违反时，才能认为成立过失犯的共同正犯。”
笔者支持限制肯定说，即共同过失犯罪应当成立共同犯罪，但只限于在法律对各共同行为人规定有一定注意义务，而各行为人因为违反了这种义务造成严重损害结果时才成立过失的共同犯罪。
二．共同过失犯罪成立的依据
跟据我国刑法第25条规定可知，我国刑法已经认可了共同过失犯罪的存在，只不过不将其作为共同犯罪处理。但在我国最高人民法院制定的《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中却承认了交通肇事这种典型的过失犯罪可以构成共同犯罪。该解释第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这是我国现行司法解释中首次出现的关于共同过失行为也可以构成共同犯罪的规定。这一规定与我国《刑法》第25条的规定，明显的存在着立法上的矛盾。因此，我国刑法将共同过失犯罪纳入共同犯罪的范围是完全有必要，也是有充分理由的。
（一）承认共同过失犯罪是我国社会发展的现实需要
随着我国经济的迅速发展，社会生产力大大提高，社会分工也越来越复杂、精细，专业性、协作性强以及危险性高的工作也越来越多。故有必要保障这些危险行业在创造财富时尽可能的避免危险的出现，所以，对从业者的注意义务也要求更加严格。否则一旦出现没有尽到应尽的注意义务时，其产生的社会危害往往是巨大的。为了避免从业人员过失的出现，除有关行业制定内部规则外，还需制定具有强制力和威慑力的刑法规范，只有这样才能避免社会危险的发生。
此外，值得注意的是，在中外法制史上，法律的规定与修改总是随着社会的发展而进行的。以日本为例，其在二战后的司法实践中已经有了对共同过失犯罪作为共同犯罪的判例，且至今也不乏其例。而二战以后正是日本经济飞速发展时期，经济科技的发展，促使了社会上各种专业性强、危险性高的工作的出现,进而也发生了很多由于共同过失行为引起危害结果的现象。 目前我国也处在此种经济高速发展的时期，因此也应该在立法上对共同过失犯罪的处理予以正确规定，将其纳入共同犯罪之范畴，从而有效地防止社会危险的发生。
（二）承认共同过失犯罪有利于为司法实践提供理论支持
如前所述，我国刑法不承认共同过失犯罪属于共同犯罪。但在最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中却承认了交通肇事这种过失性犯罪在某些情况下可以构成共同犯罪。这是我国现行刑事立法和解释中第一次出现过失犯罪可以成立共同犯罪的规定，它无疑为我国的刑事改革的发展树立了一个先驱。
此外，在我国现有的审判实践中也存在按共同犯罪的原则处理共同过失犯罪的情形。例如，重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院审理雷某与孔某过失致人死亡的案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院均认定两被告构成过失犯罪，分别判处4年有期徒刑。该案实际上是按照共同犯罪的原则，即部分行为全部责任原则来处理的。可见，虽然在刑法中否认了共同过失犯罪，但在司法实践中却有作为共同过失犯罪处理的情形。如果否认了共同过失犯罪，那么该案的处罚就是扩大了处罚范围而不正确的。因此，承认共同过失犯罪有利于为现实生活中的实践提供理论支持。
（三）承认共同过失犯罪有利于客观上避免处罚的不均衡
对于因数人的共同过失而出现的犯罪，在对各行为人追究刑事责任时，如果只按照一个过失去处理，那么可能会造成处罚的不均衡。例如，锅炉工甲负有观察和调整锅炉温度的义务，乙负有监督的义务，当甲错误的调整了锅炉的温度时，乙没有对其进行监督，最终导致锅炉爆炸。在这种情况下，如果不承认甲乙构成共同犯罪，那么只对甲苛处过失犯罪的刑罚，而对乙不进行处罚时，显然是放纵了乙的过失行为；如果对两个人分别以过失犯罪论处，那么没有实行行为的乙为什么要与甲承担相同的责任呢？ 正因为这些矛盾的存在，需要我们承认共同过失犯罪，从而在司法实践中对各个责任人进行平衡的责任追究。
三．共同过失犯罪的概念和构成要件
共同过失犯罪，是指二人以上负有法律或业务上的共同注意义务，由于全体行为人的共同不注意，共同实施了违反共同注意义务的行为，造成同一危害结果发生的一种共同犯罪形态。
据上述定义，笔者认为共同过失犯罪的构成要件应具备以下几方面：
1. 犯罪主体必须是二人以上
共同过失犯罪的主体应与刑法所规定的共同犯罪的主体相同，即二人以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人。在法律有明文规定的情形下，单位也可以构成共同过失犯罪。当二个以上的单位各自违反不同的注意义务所实施的不同过失行为共同导致同一危害结果发生的就构成共同过失犯罪。此外，达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人与单位之间也可构成共同过失犯罪。
2．犯罪主观方面表现为过失
此处的过失并非指行为人在主观上没有预见或没有认识，而特指具有共同注意义务的行为人，怠于履行或未履行其应有的注意义务或监督义务，从而造成同一危害后果的发生。也就是说，共同过失犯罪的本质在于行为人违反了注意义务。
应当注意的是，共同过失犯罪中共同注意义务的来源主要有四个方面：一是法律、法规中规定的共同注意义务，如：抚养赡养义务、维护国家安全的义务等。二是职业、业务要求的应负有的注意义务，即根据职务和业务的性质、社会效益及其危险性，规定各种作为和不作为义务，要求从事该特定职务、业务的人遵守，以防止危害结果发生的义务。如甲、乙系某海滨浴场的救护员，某日，甲、乙均在上班期间擅离岗位，未能履行救护职责，致使一游泳者在无人救护的情况下溺水身亡。本案中，甲、乙均系违背了职务、业务所要求的共同注意义务，构成共同过失致人死亡的犯罪。三是社会道德与习惯要求的注意义务。四是先行行为产生的共同注意义务。先行行为是指因行为人的行为使某种合法权益处于遭受损害的危险境地时，行为人有义务采取积极的行动避免合法权益遭受损失。由于先行行为而产生的共同注意义务的情况，在实践中并不鲜见。例如，农民夫妻张某、李某在自家屋后挖坑取土筑路，但未在坑上设置任何标志或保护性设施。某晚，甲不慎跌入坑中，头触尖石而死。本案中张某、李某即违反了由先行行为产生的注意义务，对甲之死负有共同过失责任。
3. 共同过失犯罪的客观要件
共同过失犯罪的客观方面表现为行为人各自实施了违反注意义务的行为并共同导致了危害结果的发生。首先，行为人都违反了各自所负有的注意义务或监督义务。其次，行为人都实施了过失行为，这里的行为包括作为和不作为。再次，行为人的不同过失行为必须造成一定的危害社会的结果。共同过失犯罪具有过失犯罪的共性，即作为结果犯，其成立必须要求发生危害社会的结果。如果只存在共同过失行为，而客观上没有造成严重危害社会的结果，不构成共同过失犯罪。最后，过失行为与危害结果之间应存在因果关系。在共同过失犯罪的场合，是行为人各自的过失行为共同导致了危害结果的发生，这就要求行为人各自的过失行为与危害结果间应都具有因果关系。从其表现上看，共同过失犯罪中，先出现的过失行为没有直接导致危害结果的发生，而是导致某种危险状态的产生，当后出现的过失行为恰巧与之相结合时，这种危险状态就会持续下去最终导致危害结果的产生。由此可知，共同过失犯罪中每一个过失行为都是危害结果的一个原因，属于刑法上的多因一果，缺乏任意一者，危害结果就不会发生。
四．共同过失犯罪成立的范围
在我国刑法理论界中，肯定共同过失犯罪成立共同犯罪的学者在共同过失犯罪的成立范围上亦存在争议，其争议的焦点在于过失教唆犯和过失帮助犯是否成立共同过失犯罪。笔者认为共同过失犯罪只能限定于过失的共同实行犯，即过失的共同正犯的范围内。对于过失教唆犯和过失帮助犯不能成立共同过失犯罪。
（一）过失的共同正犯
过失的共同实行犯是指二人以上的过失实行行为共同构成过失犯罪的情况。在二个以上的行为人都被赋予了共同注意义务的场合，对于违反该客观的注意义务的行为，可以认定其主观上具有共同实施的意思，客观上具有共同实行行为，因此，认为过失的共同正犯可以成立共同过失犯罪。例如，甲乙二人共同从楼顶将物体推下楼去，因疏忽而致路人丙被砸死，在此案中，甲乙二人高楼推物之行为，皆出于疏忽大意的过失，且造成了路人的丙的死亡结果。则甲乙就属于过失的共同实行犯，二人应当对丙的死亡承担共同过失致人死亡的刑事责任。
（二）过失教唆犯
过失教唆犯是指过失地使他人实施犯罪的行为人。由此可见，过失教唆犯罪可以分为两种，一是过失地使他人故意实施犯罪的行为人。二是过失地使他人实施过失犯罪的行为人。由于我们主要讨论共同过失犯罪，所以这里我们只讨论后者。笔者认为在此情形下不成立共同过失犯罪，其原因主要表现在两个方面：首先，从语言学的角度讲，教唆一词显然只能是在故意的心理状态的支配下所实施的一种行为，是有意地使他人去实施犯罪。其次，从教唆者方面而言，是明知自己的行为会引起他人实施犯罪，而希望或者放任其发生，故教唆只能由故意构成；就被教唆者来说，只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪，才谈得上被教唆。因此，过失教唆犯不能成立共同过失犯罪。
（三）过失帮助犯
过失帮助犯是指过失地帮助他人犯罪的行为人。其也可分为以下两种情形：一是过失地帮助他人实施故意犯罪；二是过失地帮助他人实施过失犯罪。同样，这里我们只讨论第二种情形。笔者认为此种情形下亦不成立共同过失犯罪。就帮助犯与教唆犯的基本区别而言，教唆犯引起他人犯意，帮助犯则是在他人产生犯意后对其实施犯罪予以帮助。但在过失犯罪的情况下，行为人不存在产生犯意的问题，因此也就不存在帮助过失犯的问题。此外，帮助犯的帮助行为是为实行犯的实行行为而存在的，故帮助犯的帮助行为必须以故意为基点，是一种故意行为，不存在过失帮助。
五．对我国刑法的立法建议
我国现行刑法不承认共同犯罪包括共同过失犯罪，但在司法解释中又规定了交通肇事罪这种过失性犯罪可成立共犯，此种立法上的矛盾是亟待解决的。在我国司法实践活动中，共同过失犯罪是现实存在的，且无论从理论上还是从立法上，都有确立共同过失犯罪为共同犯罪之必要。此外，目前我国高速发展的社会现实也迫切需要刑法对因为行为人违反共同注意义务而造成严重损害结果的行为予以制裁。为此，我国刑法应当根据司法实践的发展及时的确立共同过失犯罪的地位，从立法层面上扩大共同犯罪的范围，这从根本上体现了刑法防卫社会的功能，符合刑法罪责刑相适应的原则。也有利于我国刑法实现在立法上与司法解释相互统一,进一步完善我国有关共同犯罪的制度规定。
综上所述，笔者建议对我国刑法第25条关于共同犯罪的规定作如下的修改：
第25条 共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪。
共同犯罪是指：二人以上共同实行犯罪的行为，共同故意犯罪是指两人以共同故意参与犯罪。共同过失犯罪是指二个以上的行为人由于共同过失而导致某种危害结果发生，依法应负刑事责任的行为。共同犯罪的，应共同承担刑事责任。
二人以上没有意思联络而只是同时实施犯罪，并造成严重危害结果的，不成立共同犯罪，按照他们所犯的罪行分别处罚。