工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


　　现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限：
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议：
1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）

(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。

（三）法律建议：

1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议：
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
如何建立知识产权综合保护体系

一、商标、商号、域名要相互辉映

商标和商号都是归工商行政管理部门管理，可谓是同门兄弟，但是现有的法律规定显然厚此薄彼了，对商标的保护相对完善，而商号却被冷落了。它们分别归属两个部门来注册，商标全国只有一个商标局，无论哪个地方的企业要申请商标，只有向国家商标局申请，那么在全国基本能保证商标的唯一性，但是商号却分别由县以上各地工商局来登记，只能保证商号在县级行政区域内的唯一性。由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，一些用心不良者利用了这个一点，将与他人的知名商标相同或近似的文字等登记为企业的商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用。企图混淆商品和企业的出处，使人们误认为是同一来源或有相关联系，借用别人的信誉和影响赚取利润。这就是近来国内经常出现的所谓“傍名牌”的另一种惯用的手段。

商标注册程序相当的规范，其注册过程是公开的，任何人都可以在网络上发现不当注册行为，并制止，所以如果将商号注册为商标，很容易被发现并且被制止。如果商标被登记为商号则很不好解决，首先商号登记是不公开的，不易被早期发现，一旦发生尽管法律规定了解决的办法，但是在实践中却非常的难解决。域名的注册程序非常简单，非常低廉的注册费用，使很多不良用心的人大量抢注，以此讹诈企业，域名被抢注并没有引起企业足够的重视，但是域名被抢注的危害同样是巨大的。

对付傍名牌的行为将商标、商号与域名统一起来是个较好的预防措施。这里要特别说明域名问题，域名比较特殊，有很多的后缀，不同的后缀就是一个域名，比如某著名公司注册了以COM为后缀的域名，不良用心者在后面再加CN后缀，使消费者真假莫辩。解决这个问题也不难，只须企业不要吝啬域名注册费用，将这些后缀全部注册就可以。另外现在还可以注册中文域名，中文域名因为公众没有使用习惯，并不受重视，但是却可以直接将公司的商号和商标的中文名称注册，对公司的危害性更大，所以企业从防止侵害的角度应当注册中文的域名。

二、商业秘密与专利紧密结合

商业秘密是保密的，专利是公开的，商业秘密包括技术秘密，两者的关系是商业秘密是保密的技术，而专利是公开的技术。同样是技术为什么要保密，又为什么要公开？什么技术要保密，什么技术要公开（申请专利），如何拿捏这是非常高深的一门学问，这里不专门讨论。这里着重提醒企业专利必须具有新颖性，如果专利在申请以前被公开将破坏新颖性，而失去取得专利的机会。国家知识产权局的某高级官员告诉笔者，他们去日本的汽车制造企业参观，发现很多汽车被遮盖起来，看不到外观，日本的厂商解释说，因为这些汽车的外观还没有申请专利，尽管我国知识产权局的参观者并非汽车设计专家，不担心泄密，但是如果不保护将被视为已经公开而不能获得专利。相比国内的企业就没有这种意识，不要说在开发过程中进行严格保密，有的甚至产品已经对外出售后听说可以申请专利，才想起去申请。所以商业秘密还专利还存在这样的先后关系，专利在申请前需要利用商业秘密进行严格的保密。

三、利用商标加大保护力度

（一）注册商标受保护的力度大于其他知识产权

知识产权在我国分别由不同的部分主管，其中商标由工商局管，专利由知识产权局（专利局）管，软件著作权有版权管理机构管。每个部门的行政执法的力度是不一样的，现实情况是商标商标主管部门是较强势的，专利局和版权局在县一级并没有机构，而侵权现在已经转移到县城，对于发生在县或者是镇里的专利以及著作权侵权，专利局和版权局是鞭长莫及的。工商局就不一样，是每个县必设机构，甚至在乡镇一级都有其派出机构，查处起来可以深入到乡村。所以商标侵权在实务中更容易受到行政查处，商标受保护的力度显然也比其他知识产权大。

（二）利用商标保护其他知识产权

1．利用注册商标权保护著作权

现在畅销书，都非常容易被盗版。盗版的手法很简单，就是将书通过扫描方式复制一遍。盗版书由于只需要承担印刷费用（大概占到书价的10%），成本非常低，所以其售价可以很低。加之盗版书质量的提升与较昂贵的正版书相比相差并不明显，所以基于上述两个条件，许多人选择购买盗版而非正版书。出版社是最大的受害者，但针对这种情况，出版社却很难打击。出版社对于盗版行为往往非常痛恨，却无能为力，一般只能眼睁睁看着盗版书冲击自己的正版书。对此，本人曾为出版社出主意——由出版社申请商标，最好将出版社的全称注册为商标，这样盗版者盗版时将不可避免地同时要侵犯出版社的商标权。侵犯商标权的行为可归工商局管，如果出版社向工商局举报，那么工商局很容易去查处，侵权者将无所遁形。

2．利用注册商标打击软件盗版

有关数据统计我国软件盗版率高达90%以上，显然是误导普通公众，但是在我国通用软件的盗版率确实比较高。软件被盗版查处更难，软件一般由著作权管理部门来打击侵权行为。由于软件被复制的成本非常低，因此盗版软件对正版软件的冲击力更大。大家都使用微软的OFFICE，WINDOWS软件，可能大家都没有注意到的一个细节是，微软将其商标嵌入到每个界面上。这种做法的结果是，如果有人盗版了微软的这两个软件，不仅仅侵犯微软的著作权，还将同时侵犯微软的商标权，因此微软还可以要求工商局来查处。这是一种较好的保护措施，对于有些软件公司本人也曾经提供过相类似的建议，建议该公司申请商标，并且象微软那样将商标嵌入在每个界面中。这样，如果自己的软件被盗版，那么就可以去找工商局，让工商局进行查处，由此，软件被保护的力度无疑将大为增加。

对于专利产品只要正常使用商标同样可以让专利产品受到商标法的保护。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员
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