连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件
程雪
一、《劳动合同法》第十四条第二款第三项的时间效力
关于无固定期限劳动合同的订立，《劳动合同法》第十四条规定了，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的条件。这其中，第十四条第二款第三项规定的企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。
同时，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行前已依法订立且本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同同时开始计算。
可以看出，连续订立两次固定期限劳动合同的起算时间是在《劳动合同法》施行之后。因此，在《劳动合同法》施行后的头两年，该条并未大量进入实践操作的阶段。也未有相应的司法解释、实施细则等文件对该条做出进一步的解释。但是，进入2010年之后，劳动者依该条款主张订立无固定期限劳动合同的案例逐渐增多。对该条适用的具体条件也产生了不同的观点。
二、实践中的两种不同解释
连续签订两次固定期限劳动合同后，是在双方都同意续订的前提下，劳动者提出签订无固定期限合同才应签订；还是只要劳动者提出签无固定期限合同，用人单位就必须同意。
一种观点倾向于，连续订立两次固定期限劳动合同后，在第三次订立劳动合同时，如果劳动者没有被依法终止劳动合同的理由，只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，就应该订立无固定期限劳动合同。如果在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。
而另一种观点则认为，订立劳动合同应遵循平等自愿的原则，只有在双方都同意续订的前提下，才存在签固定期还是无固定期合同的问题。如果在两次固定期限合同后，只要劳动者提出签无固定，用人单位就必须同意，实际上这就意味着，剥夺了用人单位的自主用工权，造成劳动关系的僵化。而双方签订的第二次合同，形式上是固定期限合同，实际上就已经是无固定期限劳动合同了。
三、笔者对《劳动合同法》第十四条第二款第三项的理解
1、从该法条的文义角度理解
第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件是“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。也就是说，“劳动者提出订立合同的”或者“劳动者接受用人单位订立要约的”这二者满足其一即可满足条件。
因此，只要劳动者在连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。故上述的第一种理解较为合适。
2、从《劳动合同法》的立法背景上看
《劳动合同法》的草案三次审议稿对该项内容的表述为：“连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）》审议结果的报告对此指出：无固定期限劳动合同只是“无确定终止时间”的劳动合同，并不是终身制的“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。劳动者在两次签订固定期限劳动合同期间遵纪守法，能够完成工作任务，用人单位与其订立无固定期限劳动合同是合理的。据此，法律委员会建议将这一项修改为：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的”，应当订立无固定期限劳动合同。
从立法的报告中不难看出，在草案三中，立法者的原意是劳动者具有签约与否的主动权，只要在连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。而正式颁行的《劳动合同法》只是对劳动者的这一缔约权利做了一个限定，即劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。除此之外，并没有规定，用人单位可以不予续订的权利。
3、从《劳动合同法》的立法目的角度上考虑
《劳动合同法》第一条开张名义的表明该法的立法目的是：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。我们从中可以看出一下几层含义。
首先，劳动合同制度是区别于一般的民事合同的，劳动者与用人单位在地位上事实上存在着诸多不平等之处，故而需要专门立法予以规范完善。因此，对于传统合同法理论中缔约自由、意思自治原则必须予以限制而不能完全套用。
其次，《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的基础上，着重强调了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。而《劳动合同法》对无固定期限劳动合同正是体现了维护谐稳定的劳动关系、使劳动者的权益得到更好的保护这一立法目的。
4、从适用的效果上看
如果依照第二种观点，在两次固定期限合同后，仍然需要在双方都同意的前提下续订，这无疑于使用人单位掌握缔约的主动权，不同意订立无固定期限劳动合同。从而使该条款形同虚设。更有可能造成大批劳动者在两次固定期劳动合同后失业，从而对构建和谐稳定的劳动关系构成负面影响。
另一方面，无固定期限劳动合同也并非对用人单位完全不利，这种合同对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。同时劳动者在出现法定情形时，用人单位也可以解除劳动合同。
四、小结
综合考虑《劳动合同法》第十四条第二款第三项的字面含义、立法背景、目的和适用的结果后，笔者认为，连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件应当是只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。
作者信息：
程雪
天津君悦律师事务所专职律师，经济法学硕士
手机：13682074791 qq：657579364
E-mail：chengxuelawyer@foxmail.com
地址：天津市南开区南京路358号今晚大厦1204室
延安市人民政府办公室关于印发《延安市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知
陕西省延安市人民政府办公室
延安市人民政府办公室关于印发《延安市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知
延政办发〔2008〕57号
各县区人民政府，市政府各工作部门、直属机构：
《延安市城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经市政府同意，现印发你们，请认真贯彻实施。
二○○八年四月二十九日
延安市城镇居民基本医疗保险暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步加强我市社会保障体系建设，提高城镇居民健康水平、保障城镇居民基本医疗需求，根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》（国发〔2007〕20号）、《陕西省人民政府贯彻国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点指导意见的实施意见》（陕政发〔2007〕34号）精神，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 城镇居民基本医疗保险坚持筹资标准与经济发展水平相适应、个人缴费与政府（单位）补助相结合的筹资方式和自愿参保的原则。实行全市统一政策，建立市级统筹、县级经办、以大病统筹为主的城镇居民基本医疗保险制度。
第三条 凡具有我市城镇户口非从业的居民、中（小）学学生（包括职业高中、中专、技校学生）、少年儿童（包括长期随父母在城市上学、生活的农民工子女）都可以自愿参加城镇居民基本医疗保险。
第四条 市劳动和社会保障行政部门是城镇居民基本医疗保险的主管部门，负责城镇居民基本医疗保险政策的制定、城镇居民基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店的资格认定，以及指导县区城镇居民基本医疗保险工作。
县区劳动保障行政部门是本级城镇居民基本医疗保险直接责任部门，负责城镇居民基本医疗保险政策宣传、组织实施。
第五条 市医疗保险经办处负责编制城镇居民基本医疗保险基金预、决算和医保基金筹集及支付监督管理，制作参保居民医疗保险证、卡，管理“两定机构”，指导管理县区城镇居民基本医疗保险业务经办工作。
县区医疗保险经办机构负责本级城镇居民参加基本医疗保险资格审核、发放医保证、卡，管理“两定机构”和居民医疗费用审核及支付等工作。
有关乡镇（办事处）劳动保障事务所、社区劳动保障工作站负责本辖区城镇居民参加基本医疗保险资格审核认定、参保登记、征徼医疗保险费等工作。
第二章 医保基金的筹集和缴费标准
第六条 城镇居民基本医疗保险基金的筹集
（一）参保居民缴纳的医保费；
（二）各级财政补助资金；
（三）基金的利息收入和增值收入；
（四）社会资助资金；
（五）其它收入。
第七条 城镇居民基本医疗保险费缴费标准为每人每年260元。
城镇居民个人缴纳120元，中央财政补助40元，省财政补助20元，市、县区财政补助80元。
城镇居民中享受低保的人员、持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人员、低收入家庭60周岁以上的老年人个人缴纳60元，中央财政补助70元，省财政补助35元，市、县区财政补助95元。
完全丧失劳动能力的重度残疾人，无收入来源、无劳动能力、无法定赡养人的“三无”人员，个人不缴费，中央财政补助70元，省财政补助35元，市、县区财政补助155元。
第八条 中小学学生、少年儿童缴费标准为每人每年80 元。其中：个人缴纳10元，中央财政补助40元，省财政补助20元，市、县区财政补助10元。
低保家庭中的学生和少年儿童、重度残疾的学生和少年儿童，个人缴纳5元，中央财政补助45元，省财政补助22.50元，市、县区财政补助7.5元。
第九条 市财政给各县区的补助资金，由市财政局根据各县区财政收入情况提出补助意见，报市政府同意后执行。
第十条 随着社会经济发展和居民生活水平的提高，城镇居民基本医疗保险费筹资标准、市县区财政补助标准、医疗待遇标准需要调整时，由市劳动和社会保障局会同市财政局提出调整意见，报市政府同意后执行。
第三章 参保与缴费
第十一条 城镇居民基本医疗保险以家庭为单位整体参保，医疗保险费按年度缴纳，每年10月1日至12月20日为下年度的缴费期（2008年度缴费期延长至2008年10月底）。城镇居民办理参保缴费时应携带户口簿、身份证以及同一户口簿上其他家庭成员参加医疗保险情况的有效证明、参保人近期照片，在缴费期内到户籍所在乡镇、街道办劳动保障事务所（站）办理参保登记和缴费手续。
第十二条 持有《延安市城市居民最低生活保障金领取证》的居民，应持该证和本人身份证、户口簿、当月领取低保金发放存折到所在乡镇、街道办劳动保障事务所（站）办理参保登记和城镇居民医疗保险费补助手续，劳动保障事务所（站）审核确认后，将符合享受医疗保险补助的居民花名册报送县区医疗保险经办机构。享受城镇居民基本医疗保险补助的低保人员资格实行年审制。
第十三条 持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人员，应持该证和身份证、户口簿，到户籍所在乡镇、街道办劳动保障工作所（站）办理参保登记和城镇居民医疗保险费补助手续，劳动保障事务所（站）审核确认后，将符合享受医疗保险费补助的居民花名册报送县区医疗保险经办机构。
第十四条 低收入家庭60周岁以上的老年人应持县区民政部门低收入家庭证明信和户口簿、身份证、本人近期照片，到所属乡镇、街道办劳动保障事务所（站）办理参保登记和城镇居民医疗保险费补助手续，劳动保障事务所（站）审核确认后，将符合享受医保补助的花名册报送县区医保经办机构。
第十五条 完全丧失劳动能力的重度残疾人和“三无”人员应持户口簿、身份证、本人近期照片、《中华人民共和国残疾人证》、劳动保障部门出具的完全丧失劳动能力的鉴定书或县区民政部门出具的符合“三无”人员的证明信，到所属的乡镇、街道办劳动保障事务所（站）办理参保登记和城镇居民医疗保险费补助手续，劳动保障事务所（站）审核确认后，将符合享受医保补助的花名册报送医保经办机构。
第十六条 随父母在我市城镇生活的农民工子女中的学生或少年儿童参加城镇居民基本医疗保险，由家长负责携带现居住地乡镇、街道办事处出具的在城镇居住的证明，父母一方劳动合同及参加城镇医疗保险的相关手续、原籍户口簿、参保学生或少年儿童近期照等资料，经所属乡镇、街道办劳动保障事务所（站）审核确认后，办理参保缴费手续。
第十七条 居民、学生、少年儿童参加城镇居民基本医疗保险个人所缴纳的医疗保险费，凭缴费单据可由有条件的直系亲属一方或双方所在单位按总额不超过50%的比例予以补助，企业单位所需资金在税前列支。
第十八条 参加城镇职工基本医疗保险的各类人员不能转入或重新参加城镇居民基本医疗保险，职工可用本人医保个人帐户结余资金为直系亲属缴纳城镇居民基本医疗保险费。
参加城镇居民基本医疗保险的人员稳定就业后，应随所在单位参加城镇职工基本医疗保险，本人参加城镇居民基本医疗保险的实际缴费年限与参加城镇职工基本医疗保险的实际缴费年限合并计算。参加城镇职工基本医疗保险连续缴费满10年后，可以按退休人员医疗保险规定享受医疗待遇。
第四章 医疗保险待遇
第十九条 城镇居民基本医疗保险坚持“以收定支、收支平衡、略有结余”的原则，统筹基金结余率原则上控制在15%。
第二十条 本暂行办法实施后，6个月内参保缴费的，不设等待期；7个月至1年内参保缴费的，设3个月等待期；1年以后参保缴费的和断保后又续保的，设6个月等待期。等待期期间所发生的医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。等待期期满后，按本暂行办法的规定享受医疗待遇。
第二十一条 建立参保居民门诊医疗费补助制度，居民每人每年补助40元，用于在定点医疗机构门诊就医和定点零售药店购药，超支不补，节余部分结转下年继续用于个人门诊医疗费用。学生、少年儿童不设个人门诊医疗费补助。
建立参保居民特殊病种门诊医疗制度，参保居民在一个参保年度内发生的符合居民医疗保险规定的肾透析、器官移植后服抗排异药和恶性肿瘤放化疗门诊医疗费用，按70%的比例予以报销，在一个参保年度内最高支付限额为4万元。
第二十二条 城镇居民基本医疗保险统筹基金用于支付参保居民住院医疗费用。药品目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和标准、定点医疗机构和定点零售药店管理、住院和转院审批程序按照我市城镇职工基本医疗保险规定执行。
第二十三条 参保居民住院医疗费实行个人起付标准以上按比例报销（详见下表），并受最高支付限额控制，参保居民住院所发生的起付标准以下和最高支付限额以上的医疗费，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。在一个参保年度内，居民报销最高支付限额为4万元；学生、少年儿童报销最高支付限额为7万元。
起付标准和报销比例按医院等级确定，具体为：
医院等级 个人起付标准（元） 基金报销比例
三级 700 60%
二级 500 70%
一级 400 80%
社区卫生服务机构 200 85%
第二十四条 参保居民连续缴费每满3年，从下年度起最高支付限额增加1万元，最高支付限额封顶线为8万元。
第二十五条 城镇居民基本医疗保险最高支付限额以上的医疗费用，可以申请医疗救助解决。
第五章 医疗服务管理和费用结算
第二十六条 参保居民因病须在城镇居民定点医疗机构门诊就医、在定点零售药店购药，所需费用可用医保IC卡结算。
第二十七条 参保居民与定点医疗机构结算住院医疗费用实行据实结算办法，参保居民就医时所发生的符合居民基本医疗保险基金支付范围的医疗费，由定点医疗机构记明细帐，其中按照规定应由个人自付的部分，由个人以现金方式支付；应由基金支付的部分，由定点医疗机构垫付，次月由市、县区医疗保险经办机构按有关规定支付。
市、县区定点医疗机构于每月月底前将当月出院病人的有关情况上报相应的医疗保险经办机构，经医疗保险经办机构核准后，于次月20日前将核准的应由统筹基金支付的医疗费的90%拨付给定点医疗机构，其余10%留作居民基本医疗保险医疗服务协议保证金。医疗服务协议由市医疗保险经办处参照城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理有关规定统一制定。
第二十八条 参保居民因急诊、紧急抢救在就近的非定点医疗机构住院的，家属应在入院后48小时内（节假日顺延）告知所属的医疗保险经办机构，病情稳定后转入定点医疗机构；未告知经办机构的，所发生的医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。
第二十九条 参保居民因病情需要转院治疗的，须在所属的医疗保险经办机构办理转院审批手续；未办理转院审批手续的，所发生的医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。
第三十条 参保居民外出期间发生急诊住院治疗的，须在入院后48小时内（节假日顺延）告知所属的医疗保险经办机构。出院后凭医保证卡、身份证、住院发票、费用明细单、病历复印件等资料到所属的医疗保险经办机构按规定审核报销。未告知所属经办机构的，所发生的住院医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。
第六章 医疗保险监督管理
第三十一条 定点医疗机构和定点零售药店不执行城镇居民基本医疗保险的相关规定、不认真履行与医疗保险经办机构签定的协议书条款，由经办机构责令限期整改；拒不整改的，由劳动保障行政部门取消其定点资格。
第三十二条 参保居民、定点医疗机构和定点零售药店以非法手段骗取城镇居民基本医疗保险基金，由有关部门按规定予以处罚，构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
第三十三条 市、县区财政补助资金列入同级财政预算，按参保人数计算及时划转到市医疗保险经办处城镇居民基本医疗保险基金收入帐户，县区未按时足额划转的由市财政在转移支付中扣除。
第三十四条 城镇居民基本医疗保险基金纳入社会保障基金财政专户统一管理，单独建帐，专款专用，确保基金安全。监察、审计、财政、劳动和社会保障部门要加强对城镇居民基本医疗保险基金使用情况的监督、检查
。
第七章 附 则
第三十五条 本暂行办法从2008年1月1日起施行。
附件：
城镇居民基本医疗保险
市对县区财政补助比例表
县区名称 市财政补助比例%
吴起县 30
安塞县 30
志丹县 30
宝塔区 50
子长县 50
甘泉县 50
富 县 80
洛川县 80
黄陵县 80
宜川县 80
延长县 80
延川县 80
黄龙县 80