我国建立综合性银行的法理分析
中山大学法学院 郭健冬
【论文摘要】：本文对我国《商业银行法》第43条作出了检讨，认为第43条对解决我国金融业的问题的作用非常有限，不再适应金融业的发展。笔者通过对德国综合性银行的历史和制度上的分析，认为德国综合性银行模式比美国的分业经营模式更加适合我国。
关键词：综合性银行 金融体系 商业银行 银证分业经营
【Abstract】 ：In this Note, the Author contends that Article 43 of the Commercial Banking Law of the People's Republic of China can only provide a limited solution to the country's problems with securities abuses. The Author argues that China's banking system is more conducive to the universal banking model than to the American model, which separates the business of commercial banking from securities activities. This argument is supported by historical and systematic analysis of universal banking in Germany.
Key words：Universal Bank Financial system Commercial bank separation of commercial banking from securities
引 言
社会的稳定，在于经济的稳定繁荣；而经济的稳定，取决于金融业的稳定。同样金融业的稳定性很大程度上依赖银行系统的稳定和抵抗风险的能力。因此选择适合我国国情的银行经营模式显得尤为重要。商业银行的分业经营与混业经营一直是理论界和实务界的重大争议焦点，而混业经营已为大势所趋。混业经营也有不同的方式，大多数学者赞同我国银行业要跟随美国的发展方式，但是笔者认为在中国现有的金融体系和法律框架之下，采取德国式的综合性银行更加适合中国。需要指出的是我国法学界对德国的综合性银行的研究是不深入的。大多数文章都仅仅局限于对德国银行体系的简单介绍，而对综合性银行得以建立的制度条件缺乏分析，而且有少数文章还带有误导性。因此笔者在介绍德国综合性银行那部分时，为了准确起见，都直接参考外文资料。本文分为三个部分，第一部分对商业银行分业经营与混业经营之争作一个简单的回顾，接着对我国《商业银行法》第43作出检讨，从而指出分业经营再不适合我国银行业得发展，第三部分就通过对比德国和中国得现实情况，发现中国与德国的现实情况非常相似，从而提出我国可以引进综合性银行的结论，并且对我国银行法律制度的构建提出了笔者不成熟得看法。
一、商业银行分业经营与混业经营之争
自从1933年美国通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》（Glass-Steagall Act），将商业银行业务与投资银行业务严格分离，实行分业经营体制以来，银行参与证券业务的问题一直是理论和实务界的重大争议问题。尤其在目前，随着金融交易技术进步、信息处理和传输手段改进，金融自由化和金融活动全球一体化趋势不断加强，越来越多的国家纷纷放弃原先的金融分业管制政策，越来越多金融机构热衷于兼并收购和多元化经营，现实金融形势的变化不仅进一步提高了理论界对这个话题的关注程度，也迫使金融管理当局及政府决策部门面临着艰难的选择。
笔者认为，在金融自由化和金融活动全球一体化这一大背景下，混业经营似乎比分业经营更加符合现实。当然，我们不能否认的是，混业经营本身如分业经营一样也存在一些缺陷。笔者认为混业经营优于分业经营的原因有以下几方面：
（一）从理论层面透视银行参与证券业务的原因：
1．追求规模经济与范围经济的驱动。银行业的平均成本曲线比普通行业平缓，即具有更大规模经济潜力，同时银行业资产专用性在降低，因此也具有越来越明显的范围经济效应。总之，追求规模经济与范围经济是混业经营经营的一个不可忽视动机。
2．分散风险的需要。银行业的高风险性决定了其有通过多元化经营分散风险动力，尤其20世纪60年代末以来，固定汇率制度崩溃，全球金融市场进入高度动荡时代，金融业的市场风险急剧加大，金融危机日趋频繁，这进一步刺激了分散化金融风险经营的动机。
3．全球竞争的需要。经济金融全球化进程在20世纪60年代以来不断加快，全球竞争中，金融业规模大小、业务范围宽窄等都是一个不可忽视因素，美国为代表的金融分业管制模式与欧洲大陆的全能银行制度存在某些制度性落差，不利于全球竞争，这促使这些国家纷纷放弃原先金融分业管制政策。
（二）从实证中看银行的分业经营和混业经营
随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入，越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策。１９９９年１１月１２日，美国总统克林顿签署了１１月４日美国国会通过的《金融服务现代化法案》。由美国创立、而后被许多国家认可并效仿的金融分业经营、分业监管的时代宣告终结。２０世纪３０年代世界性的经济大危机以后，日本一直跟随美英推行这种银行与证券、保险分业经营的模式。２０世纪８０年代以后，随着经济飞速发展，金融业日益繁荣，日本银行业为了应对美欧金融机构的竞争，在国际金融市场上占据更大的市场份额，开始向证券、保险领域渗透，混业经营的倾向越来越明显。２０世纪９０年代初期，日本的六大都市银行都采取了混业经营方式。而在欧盟中经济实力最强大的德国，从19世纪开始实施综合性银行的模式。
尤其值得指出的是1986年发表的“怀特研究报告”。怀特认为,20世纪30年代美国银行倒闭的原因不在于综合经营,而在于监管部门和政府的调控决策错误。怀特判断的证据是:(1)30年代美国破产的银行只占总数的26 3%;(2)207家混业经营的银行中,只有15家破产,占混业经营银行总数的7. 2%,远比单一经营的银行抗风险的能力强;(3)这15家银行之所以倒闭,也并不是把资金投放到证券上造成的,因为这15家银行投资于证券的资产只占其总资产的10%不到。 “怀特研究报告”从实证上动摇了《格拉斯——斯蒂格尔法》的立法合理性，从而为混业经营洗去了不白之冤：30年代的经济大萧条的最灰祸首不是混业经营。
二、对我国现行商业银行分业经营模式的法理分析
1995年《商业银行法》确立了美国模式的分业经营体制，第四十三条规定：“ 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。” 商业银行的业务范围主要包括吸收存款,发放贷款,办理结算,办理票据贴现,发行金融债券,代理发行、代理兑付、承销政府债券,买卖政府债券,从事同业拆借,买卖外汇,提供信用证服务及担保等。
1．《商业银行法》第43条的立法背景
改革开放以来，在“摸着石头过河”的经营思路下，我国的五大国有银行都开办了证券、信托、租赁、房地产、投资（自办公司）等业务，实质上进入了“混业经营”时代。但由于银行自身缺乏应有的自律和风险约束机制，结果是银行自身业务没有办好，投资设立的信托、房地产公司以及其他自办公司也没有一家是办得成功的。在缺乏自律约束和监管能力不足的前提下，混业经营加速了风险的积聚，催化了证券市场、房地产市场“泡沫”的生成。因此，国务院于1993年12月25日作出了《金融体制改革的决定》，对金融业进行治理整顿并提出了分业经营的管理思路。1995年5月《商业银行法》正式从法律上确立了国有银行分业经营的制度。
中国的银行业采取分业经营的模式有着特定的历史背景，分业经营对强化金融管制、防范金融风险的确起了不可磨灭的作用，但是随着世界金融混业趋势的加强，尤其是我国已加入WTO，混业经营将是我国金融业发展的趋势。但是历经8年，即在2003年，在许多国家纷纷转向混业经营的背景下，我国仍然坚持原有的分业经营制度。全国人大常委对第四十三条作出修正：“ 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”
2．《商业银行法》第43条的弊端
从法条文意来分析。第43条的规定只禁止我国银行在国内从事证券业务，但是并没有规定禁止银行在国外从事早在证券业务。但是我们知道，无论是国内的还是国外的证券市场都存在比较高的风险。因此，如果我国银行在国外直接或者间接（异业子公司）从事证券业务，同样要承担非常大的风险。如果国外风险发生，我国的银行一定会受到牵连。由于我国银行在我国金融体系中占的比重很大，因此银行一旦破产，势必会发生连锁反应，最终危及整个金融系统。所以笔者认为，第43条的规定似乎多此一举。
从实证上分析。我国设立分业经营的初衷是为了降低银行业的系统性金融风险。分业论认为,证券市场的风险较大,而银行作为间接融资的机构,在经济体系中担任着重要角色,而且银行面对的是广大社会公众,故不能参与高风险的证券市场,否则会陷入古典式的经济危机,即经济状态恶化→投资者狂抛股票和债券→股市危机→银行危机→经济危机;如果银行不涉足证券业,则以上危机恶性循环的链条就可以被打断,即证券市场的危机不一定能涉及银行乃至整个国家信用机构和信用制度。 然而，任何正确的理论都要经得起事实考验。从近几年的实践看，这种银行体系的运行管理模式不但没有使风险降低，反而使银行风险进一步加大。
在严格的分业经营模式下，我国的商业银行只能在狭小的存贷款领域、主要面对国有企业从事基本的存、贷款业务活动。由于国有企业普遍效益低下，致使商业银行或是放款使不良资产比率持续上升，银行为了安全起见少发放贷款，又致使存差过大、资金浪费、业务收入无法抵补业务支出、出现大面积亏损。从深圳发展银行公布的信息可以看出,该行近两年来虽然陆续有至少4家分行开业。但2000年公布的中期业绩表明,其利润总额却比1999年减少了7570 79万元,降幅为27 41%。近年来,国内各商业银行与深圳发展银行一样面临着同样的窘境。因此对商业银行而言,由于存贷利率的不断降低以及存贷利差的逐步缩小,其存贷款业务利润逐步萎缩,银行所承担的金融风险却在逐步增大。
3．实践对43条的挑战
1995年8月，中国建设银行就与美国摩根斯坦利集团等五家金融机构合并组建了中国国际金融有限公司，并拥有42.5％的控股权；中国工商银行则与香港东亚银行合作，从事香港和内地的投资银行业务。 2000年1月我国银行业的分业经营开始发生间接变化。最突出的情况是银行可以接受证券公司的股票质押融资。同年2月中国建设银行向湖北湘财证券公司发放了第一例股票质押贷款。另一间接变化是证券公司的股民持存单买卖股票，银行营业部门与证券营业部的功能融合，但中国人民银行和中国证监会均无禁止。还有一点融合的情况表现在证券公司和商业银行的董事长由同一人出任。
分业经营格局正面临着混业经营内在冲动的不断撞击，面对这一情况，我国政府已经开始对金融分业经营政策进行了适当调整。从1999年以来，中央银行制定并颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》，《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》和《证券公司股票质押贷款管理办法》。然而，令我们失望的是，上述的规章都没有表现出银行可以进行混业经营的倾向。法律仍然禁止银行从事证券业务，但是实践中银行却又往往冲击法律的底线。银行甘冒违规的风险，与法律进行博弈，这实质上表明43条已经成为我国商业银行发展的严重障碍。
从上述的论证当中我们可以得出这样的一个结论：《商业银行法》第43条的规定显然不符合我国经济的发展和国际金融发展的大趋势。所以即使法律上有明文规定，但是银行也会出于内在的动因，仍然会采取各种方法规避法律，或者创造新的金融商品绕过这道“防火墙”。
三、建立我国综合性银行的法律制度安排
根据银行的规模和资本的集中程度，中国的银行体系与德国的银行体系非常相似。正是这些相似之处给予了我们极大的启示：德国采取的综合性银行模式会适用于中国。在这种模式之下，银行的业务进行存贷款业务、贴现业务、经纪人服务、保管箱服务、投资基金业务、担保业务、资金转账业务、证券承销业务和电子银行业务等几乎所有金融业务。正如综合性银行在19世纪的德国的现代化进程中起到中流砥柱的作用，笔者相信，它的引入同样会对中国的金融体系产生极大的推进。
（一）德国综合性银行存在的必然性分析
通过对中、东欧和德国的综合性银行的比较，William L. Horton, Jr.总结出四个对德国综合性银行的发展起关键性作用的因素。
1．银行与工商业紧密联系
德国综合性银行在与公司签订贷款合同之后，他们会试图通过各种联系与客户扩展其他的业务关系。银行会利用他们与客户之间的借贷关系，向客户介绍他们的其他金融商品，以建立一种全方位的服务关系。综合性银行通常会取得公司董事会的成员资格，通过购买大量的股份对公司的管理施加一定的影响。通常情况下，这些银行可以为整个经济领域创造巨大的利润。例如德意志银行与运输业建立了密切的联系，而德瑞斯顿银行则在化纤行业中占有一席之地。银行与客户的这种长期的良好的关系建立在贷款关系之上。银行的贷款，作为一种融资手段具有极其重要的作用，因为德国缺乏发达的证券交易市场和其他大型的金融机构。所以这种借贷关系的维持对于公司的发展意义重大。这就是德国综合性银行繁荣的原因。
（1）不发达的证券市场
由于缺乏一个发达的证券市场作为筹措资本的手段，公司的资金大多依赖于银行的中长期贷款。据统计，1985年，公司通过证券市场所获得的资金只占总融资量的7.2％，而与此相反的是，银行贷款占总融资量的64.4％。在德国全境2500间证券公司里面，直到1992年5月，才有650间被列名在德国证券交易所进行交易。而在这650所列名的证券公司里面，有将近30所公司占据了证券流通量的3/4。与此形成有鲜明对比的是，德国将近有350，000间有限责任公司（股份不能自由流通），30，000间一般合伙企业和130，000间有限合伙企业。综合性银行和不发达的证券市场之间是此消彼长的关系。证券市场缺乏竞争力是综合性银行发展的根本原因。由于银行可以参加包括保险业务在内的所有金融业务，所以银行在资本筹措的过程中起到决定性的作用。从而抑制了证券市场成为具有竞争性的融资手段的可能性。
（2）与工商业的结合
一个集中的银行业意味着德国的公司只能从数量有限的银行中获得他们所需的资金。正是银行的规模足够大，以至于几乎能够解决公司的所有金融业务的需要，所以公司一般会乐意与银行建立多方面的服务关系，而不会再寻找其他金融机构。我们可以美国和德国的比较中看出德国银行的行业垄断性。1989年，美国大概有12，800间商业银行，德国有4，400间。而在这4，400间当中，有1，200间商业银行的注册资本少于$28，400，000。其中最大的三间银行却占据了保险、运输、和信用证业务的大部分市场份额。
2．银行贷款决定的自由作出
德国综合性银行的得以保持长久生命力的重要原因之一是银行家在对经济风险进行理性分析的基础上，独立自主地作出银行的贷款决定。而最根本的就是综合性银行是私有实体，它不受政府的行政干预，免于受客户的影响。即使银行与客户的关系非常密切，但在作出贷款的决定之时，银行仍然会提出一些尖锐性的问题。Deutsche Bank-Siemens就是一个极好的例子 。除此之外，银行家的素质也是一个非常重要的因素。德国的银行家有足够的能力作出有效的贷款决定，因为他们拥有足够的知识和经验去评估投资银行的固有风险。
3．中央银行监管的独立性
德国中央银行即德意志联邦银行。联邦银行设立资本为 ２９亿马克，为中央政府持有。但是，政府并不具有任何影响联邦银行独立性的权力。相反，尽管政府要求联邦银行支持其经济政策，但联邦银行在行《联邦银行法》所赋予的权力时无须服从中央政府的指示。联邦银行有义务就货币政策的一些重大问题,向政府提供咨询，并根据政府的需要提供有关信息。联邦政府也邀请联邦银行行长参加有关重要货币政策问题的讨论。
长沙市城市燃气管理办法
湖南省长沙市人民政府
长沙市人民政府令
（第15号）
《长沙市城市燃气管理办法》已经1994年1月24日市人民政府常务会议讨论通过，现予发布施行。
市 长：张明泰
一九九四年一月二十八日
长沙市城市燃气管理办法
第一章 总则
第一条 为加强城市燃气管理，保护城市环境和人身、财产安全，维护生产经营和使用者的合法权益，促进燃气事业的发展，根据有关法规、政策，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称燃气是指人工煤气（煤制气、油制气）、液化石油气及其他供生产、生活使用的气体燃料。
第三条 本市城市燃气的生产、贮存、输配、经营、使用以及燃气工程的设计、施工和燃气用具的生产经营者均应遵守本办法。
第四条 市城建行政主管部门负责本市燃气行业管理工作。市劳动行政主管部门负责本市城市燃气的安全监察。市公安消防部门负责本市城市燃气的消防监督。市标准计量行政主管部门负责本市城市燃气行业的产品质量计量监督。
工商、物价、环保、国土、规划等部门应按各自的职责协助做好城市燃气管理工作。
第二章 建设管理
第五条 新建、扩建、改建燃气工程项目，必须符合城市规划。燃气厂（站）输配设施的建设须经规划、城建、劳动、公安消防、环保等部门审查同意后，方可按基本建设程序办理各项手续。
第六条 燃气工程的设计、施工必须按国家规定，委托具有相应资质证书的单位承担。竣工后，由市城建部门会同劳动、公安消防等部门验收合格，方可使用。
第七条 城市新区开发和旧区改建，应优先考虑管道燃气集中供气，并预留相应的燃气配套设施用地。高层建筑应采用管道供气方式。
第三章 生产经营管理
第八条 从事燃气生产经营的单位，必须具备以下条件：
（一）依法成立；
（二）有自己的名称、组织机构和固定场所；
（三）有燃气设施和供气能力；
（四）有与经营规模相适应的资金、专业技术人员和管理人员；
（五）有健全的管理制度；
（六）能够独立承担民事责任。
第九条 凡需从事燃气生产经营的单位应向市城建部门提出申请，由市城建部门会同劳动、公安消防部门审核后，符合条件的发给《长沙市燃气生产经营许可证》。
燃气生产经营者凭《长沙市燃气生产经营许可证》方可向工商部门申办营业执照。
第十条 自产自供燃气或自购自供燃气的单位，应向市城建部门提出申请，由市城建部门会同劳动、公安消防等部门审批后，符合条件的发给《长沙市燃气自供许可证》。
第十一条 燃气生产经营者以开户、集资等名义收取燃气建设费，须经市以上人民政府批准。燃气建设费在市城建部门的监督下用于燃气建设与发展。
收取燃气建设费的燃气生产经营者应与燃气使用者签订合同。
第十二条 有下列情形之一的，必须按规定时间报市城建部门审查批准：
（一）经营规模或供气区域变动，应提前1个月上报；
（二）因燃气设施施工、检修影响供气的应提前5日上报，并提前3日通知用户；
（三）生产经营者歇业须提前2个月上报，并提前1个月通知用户。
第十三条 燃气运输者须持《长沙市燃气生产经营许可证》或《长沙市燃气自供许可证》向公安消防部门办理化学危险物品准购、准运证。
第十四条 燃气生产经营者和燃气自供单位应建立用户档案，报市城建行政主管部门备案。
第十五条 燃气生产经营者和自供单位应明码标价，禁止下列损害用户利益的行为：
（一）超标准收费；
（二）出售不合格燃气；
（三）减量供气或擅自停止供气。
第十六条 生产经营燃气用具的单位，应向市城建部门提出申请，由市城建部门会同标准计量部门审核后，符合条件的发给《长沙市燃气用具生产经营许可证》。燃气用具生产经营者凭《长沙市燃气用具生产经营许可证》向工商部门申办营业执照。
第十七条 生产、销售的燃气用具，须经标准计量部门授权的检验机构检测合格后，方可投放市场。
第十八条 燃气和燃气用具生产经营者、燃气自供单位均须向市城建部门交纳管理费，管理费标准由物价部门按规定程序核定。
第四章 设施管理
第十九条 燃气设施包括气源厂、燃气柜、压送机房、调压站、输配管道系统、液化石油气罐装厂、贮气罐、充气钢瓶库、供气站、计量器具残液处理等设施。
第二十条 燃气设施及其站点、场所须设置由市城建部门统一制作的标志。
第二十一条 管道燃气输配设施的管理以用户煤气表下游第一个隔断阀为界，隔断阀上游的燃气设施由燃气生产经营者负责管理；隔断阀下游的燃气用具由使用者负责管理，但应接受燃气经营者的安全监督。
第二十二条 在燃气设施安全保护范围内进行施工作业必须征得燃气设施管理者同意，燃气生产经营者可派员到现场监督。
第二十三条 燃气生产经营者接到使用者关于燃气设施故障报告后应迅速派员处理。
第二十四条 燃气生产经营者在抢修燃气设施过程中，遇紧急情况，有权对影响抢修的树木、园林、市政及其他设施采取应急措施，事后按规定补办手续，造成经济损失的，应合理补偿。
第二十五条 任何单位和个人发现燃气泄漏、起火、爆炸等事故，应及时报告公安消防部门和市城建部门，公安消防部门和市城建部门必须迅速组织灭火、抢修。
第五章 使用管理
第二十六条 燃气用户不得擅自拆卸、改装、迁移燃气设施，严禁卧室安装燃气管道设施和使用燃气，严禁擅自抽取燃气或采用其他不正当手段使用燃气。
第二十七条 燃气用户不得加热和摔、砸、倒卧燃气钢瓶，不得倒罐排放残液和拆修瓶阀、减压阀，不得自行改换检验标记或瓶体颜色。
第二十八条 燃气用具的安装、维修，须由具有安装、维修资格的单位承担。
第六章 罚则
第二十九条 有下列行为之一的，由工商部门会同市城建部门责令立即改正，没收非法所得，并视情节轻重处1000元至3000元罚款：
（一）未经工商登记，擅自生产、经营燃气、燃气用具的；
（二）自供单位擅自对外从事燃气、燃气用具生产经营的；
（三）不按合同供气的。
第三十条 有下列行为之一的，由市城建部门会同劳动、公安消防等有关部门，责令立即改正，视情节轻重处500元至5000元罚款。
（一）不具备燃气工程设计、施工资格，承担燃气工程设计、施工的；
（二）燃气工程未经验收或验收不合格擅自投入使用的；
（三）擅自从燃气储罐、槽车直接灌装燃气或从管道燃气设施抽取燃气的；
（四）在燃气设施安全保护范围内或在通往燃气设施的主要通道上，挖坑取土、搭建建构筑物、堆存物品的；
（五）擅自倒灌燃气或排放燃气残液的；
（六）发现重大火险隐患，不按要求进行整改的。
第三十一条 有下列行为之一的，由标准计量部门会同市城建部门视情节轻重处500元至2000元罚款：
（一）销售不符合质量标准的燃气的；
（二）破坏、拆除燃气计量器具封印的；
（三）销售未经检测或检测不合格的燃气用具的。
第三十二条 有下列行为之一的，由市城建部门责令限期改正，视情节轻重处200元至2000元罚款：
（一）燃气、燃气用具生产经营单位和燃气自供单位，逾期不交纳管理费的；
（二）不具备燃气用具安装、维修资格，承担燃气用具安装、维修的；
（三）擅自改变经营规模、供气区域的；
（四）擅自拆卸安装、改装、迁移燃气设施的；
（五）擅自移动、覆盖、涂改或拆除城市燃气统一标志的。
前款第三项行为情节严重的，可并处吊销《生产经营许可证》。
第三十三条 违反本办法、破坏燃气设施、尚未构成犯罪的，按《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 燃气管理执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，视情节轻重，由所在单位或上级行政主管部门给予行政处分或经济处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起15日内，直接向人民法院起诉，当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附则
第三十六条 本办法由市人民政府法制局会同市城建局负责解释。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。