摘要：行政指导是现代行政中一种重要的活动方式。本文以分析行政指导的成因为起点，从经济、政治和文化三个方面论证了行政指导得以产生和发展的必然性。随后，指出虽然因同传统依法行政原则存在冲突而危及其合法性，但是由于行政指导具有弥补法律不足、制衡行政裁量、激发互动合作之功效，与现代实质法治相契合而得以重获合法性。

　　关键词：行政指导；依法行政；适法性


　　行政指导是指行政主体为谋求当事人为或者不为一定行为，以实现一定行政目的而实施的指导、辅导、劝告、建议以及其他不具有强制力的行为。作为行政主体在行政管理日趋专业化、复杂化的背景下作出的一种创新，行政指导广泛运用于行政实务中，发挥了积极的作用。

　　一、依法行政背景下实施行政指导的现实原因

　　1. 行政指导是发展社会主义市场经济的本质要求

　　中国特色社会主义市场经济具有现代市场经济的一般特征。市场经济是迄今最富活力的一种经济运行载体，它通过利益导向机制高效地对资源进行基础性配置。但是在强烈的利益驱动之下，市场主体往往会产生为了增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向——“反社会倾向”。抑制“反社会倾向”的最恰当的方式是在其损害行为尚处于萌芽状态之时加以积极引导。相比之下，不具有强制力的行政指导更能够发挥作用：强制性行为只是廓清法律的界限，而通过行政指导可以清楚地表达法律的旨意和行政的目的，使相对人理解法律的期待和偏好，对可能损害社会公共利益的行为起到“救人于未倒、防患于未然”的作用。西方主要市场经济国家普遍采纳行政指导作为政府干预经济的方式并且广泛使用。另一方面，中国的社会主义市场经济是长期计划经济转型后的结果，具有自身的特色政府在计划经济时期以全知全能的形象出现，实践中主管部门包办代替，直接干涉企业的经营自主权。行政权过度干预经济生活的结果是扼杀了相对人的积极性和经济的活力。“在市场取向改革的进程中，转变政府职能、完善调控方式，将单一地运用行政权力手段进行管理转变为综合运用经济、法律以及适当的行政手段进行管理，这已经成为人们的共识。” 行政主体在遵循现代市场经济的运行规律的基础上，摒弃“指令行政”而构建“指导行政”，将能够充分发挥其在知识、信息方面的优越性，有效促进社会经济的发展，有助于保护公民在经济领域日益增多的自由权和平等权。

　　2.行政指导是建设社会主义民主政治的可靠保证

　　二战后的民主化潮流催生了民主行政的发展趋势，这就要求在行政要素和行政过程中应当充分反映相对人的意见。行政指导在相对人自愿与协作之下发生作用，相对人可以根据自身利益理性地做出选择，因此行政指导的结果更容易为相对人所接受。这种民主而高效的制度安排为相对人提供了民主参与行政过程的便利渠道，更符合人本主义理念,切合行政管理实际,有助于重塑政府与公民的新型关系 。同时，行政指导也是推进行政体制改革、政府职能转变的客观要求。中国一直存在行政主体是最能够了解社会公共利益所在的认识，由行政主体为相对人设计行为方式并要求其遵守是实现社会公共利益的最佳方式。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出，当前的“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍”，提出“创新管理方式，……充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者” ，这就要求在行政活动中更加重视相对人的意志和作用。在相对人能够自主决定的领域，行政主体以行政指导的方式向相对人提供必要的信息并给予提示，尊重相对人的选择权利，而不是将自身的意志强加给相对人。这种“柔性行政”的广泛运用有助于实现建设有限政府的目标。

　　3.行政指导是传承中华民族法律文化的必然选择

　　一国的法治之路必须注重利用其本土资源。中国历史上长期受到儒家文化的影响，形成了以儒家法律思想为主体的法律文化传统，并且经过长期的实践而已经积淀为中华民族的法律文化心理。中国有“礼”的传统，倾向用柔性手段代替强制手段。《论语》中有“礼之用，和为贵”；勒内•达维德亦从比较的视角指出，“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型……当权者应防止专断；权力的运用要符合礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告” 。行政指导正是在现代条件下对这种思想的新诠释：行政指导注重法律精神而不拘泥于法律形式，谋求相对人的同意与协作以达到彼此和谐。此外，中国社会中存在着对于行政主体及其官员的唯上意识和尊重意识，而行政指导与这种意识不谋而合。“道德和习惯往往使人们更自觉地遵守一些符合民族文化传统的规则” 。在同样受到儒家文化影响的日本、韩国和台湾地区，行政指导也被广泛运用于调整社会经济生活，日本更是在世界上成为了成功运用行政指导的典范。可以说，儒家思想是行政指导在这些国家和地区易于推行的重要的文化原因。我国优秀的法律文化传统对当下的行政法制建设产生了持续而深刻的影响；而符合这一文化传统的行政指导也必将获得更为广阔的发展空间。

　　由于具有适用广泛、运用灵活、方式多样的特点，行政指导被积极运用于我国现阶段行政管理的诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是，在行政指导发展的过程中，出现了行政指导保障措施变成强制行为、行政指导变成行政指令等现象，这与行政指导制度的法律约束程度低不无关系。行政指导的异化现象导致了“依指导行政代替依法行政”，“行政指导冲击依法行政原理”的挑战，中国的行政指导面临严峻的合法性危机。

　　二、行政指导的适法性分析

　　“其身正，不令而从；其身不正，虽令不从。”实践中行政指导乱象丛生的现状使相对人对其合法性产生质疑，影响了行政指导实效的发挥。行政指导的合法性危机呼唤着行政法学的解救，因而有必要从理论上对行政指导的适法性进行探究。

　　1.行政指导与传统依法行政原则的紧张关系

　　依法行政原则是行政法最重要的基本原则，是指行政主体在行使行政权管理公共事务的过程中，必须有法律授权并且依照法律规定进行。德国行政法的鼻祖奥托•迈耶依权力分立原则而首次揭示了依法行政原则及其构成：一者谓“法律之规范创造力”，法律对行政权的运行能够产生绝对、有效的拘束效力；二者谓“法律优先”，任何行政活动都不得与现行法律相抵触；三者谓“法律保留”，凡涉及公民权利义务等事项的方面，行政主体只有在法律明确授权的情况下才能实施相应的管理活动。传统依法行政原则的实质是依法律而行政，强调行政活动必须严格根据实证法律的规定，由法律将行政限于无以复加的最小限度。这种注重形式主义的做法是早期资产阶级限制封建势力的产物，却为法律注入了新的内涵和活力，推动了民主政治的发展进程，成为近现代行政法的核心。

　　行政指导与作为传统依法行政原则之首要原则的法律保留原则存在明显冲突。法律保留原则划定了立法权与行政权的界限，一切行政活动都必须法律依据，“无法律即无行政”。它的调整范围最早限于干预行政，行政主体可以为公共利益之需要对个人利益加以侵害，但是此种侵害须以征得民意机关的同意——法律授权——为必要；之后法律保留原则拓展到给付行政领域，行政主体为相对人提供物质帮助或者其他服务时亦须得到法律授权并在法定范围内方能作出。但是，行政指导作为一种柔软灵活的行政活动方式，经常是为了弥补“法律空域”而在没有法律规定的情况下做出的，此时行政主体就享有了没有法律明确授权的裁量权。现代行政复杂多变，考验着行政主体的应对能力。为了维护社会公共利益，行政主体基于降低行政成本、提高行政效率之考量，在采取法律规定的强制手段尚不必要时大量运用行政指导等“弱行为前置”的方式进行调整的变通做法，亦与现有法律存在紧张关系。行政指导与传统的依法行政原则之间形成了巨大张力，传统的依法行政原则难以合理解释行政指导这种新型行政活动。

　　2.依法行政原则的发展与行政指导的合法化理由

　　随着法治由形式法治过渡到实质法治，法律不仅要合乎形式要件,更要合乎实质内容,即法治应追求实现自由平等、公平正义等价值目标。“法”的外延也从法律扩展到一般法律原则和法理。这就要求行政活动既要符合形式法治，也要符合实质上法治。在此背景下，行政主体的委任立法、行政司法等权力运行方式方兴未艾，行政裁量权不断膨胀，这也为行政指导的合法化带来了契机。

　　首先，行政指导是在实质法治的基础上对法律不足的弥补。法律是灰色的，而生活之树常青。在社会转型期的中国，制定法难以满足迅速变化发展的社会现实的客观需求。同时，立法也存在“成本——收益”问题，当社会中的法律超过一定数量（边际收益为零）时，继续立法将导致“规模不经济”，此时就应当采用其他社会规范加以调整。“如果法律的制定者对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多而秩序更少的世界。” 法律的缺陷导致“法律空域”的大量存在，但是行政主体绝不能以“法律没有具体规定”为由而拒绝采取行动；尤其是在给付行政中，如果行政主体恪守“无法律即无行政”将会有损于私人利益和社会福祉。法律保留原则的初衷仅在于限制行政权对公民权利的不法侵害，而给付行政将会为相对人带来利益。只要这种利益不损害社会公共利益或者第三人的利益，即使缺少行政行为法的具体规定，行政主体在不违反一般法律原则的情况下就可以为相对人的利益而采用不具有强制力的行政指导等方式，这亦是服务型政府的要旨所在。即使在有制定法规范的情况下，行政指导也是有益补充。由于行政处罚等仅具有单方意思表示的行政行为难于被相对人遵守，所以，行政主体在作出这些行政行为之前首先实施行政指导，有利于取得相对人的理解，从而能够以较低的成本实现行政目标，克服行政中的“法律软地”。在这个意义上，行政主体不再是单纯的法律执行者：通过行政主体的创造性活动，法律的内涵得以丰富，法律的精神得以诠释。

　　其次，行政指导是以参与理性修正行政裁量权的努力。罗斯福新政的支持者曾提出了“专家知识模式”的假设为行政裁量权提供合法性支撑：“公共行政有着客观的基础”，行政目标“借助于来自专门经验的知识而予以实现”；行政主体的角色类似于“有着明确目标的经理或规划人员”，所以“行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权，而非真正的自由裁量权” 。但是，经历了市场和政府“双重失灵”的人们认识到社会行为的后果是复杂而难以预测的，而人的知识和能力都是有限的，所以行政主体只能在一定范围内发挥作用。一种制度的合理性与主体之间的交往成正比，参与主体越多、交往越频繁，制度的合理性就越强。因此，只有采用开放、合作的行政调控手段作才能够有效降低“政府失灵”的危害。过多的强制手段不仅扼杀了相对人理性发展的机会，也滋生了相对人对行政主体的盲从和依赖，无法起到监督行政活动的作用。行政指导是对“专家知识模式”的一种修正：它以多元理性代替单一理性，“取消了对行政主体全知全能的假设，同时给相对方的理性发展提供充分的自由空间，最大限度的包容社会的创新力量” 。行政指导假设行政主体和相对人都仅具有有限理性，因而其内嵌的协商和妥协机制允许相对人在作出决定之前对行政主体提供的信息和意见进行再次考量，使得在公权力建议下完成的行政指导具有了更多的理性。

　　最后，行政指导是行政主体与相对人达成共识的结果。“真理，尤其是在非经验科学中的规范、法律的正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家有根据的同意。” 行政指导的运作过程就是行政主体与相对人之间利用各自所拥有的信息等资源进行求同存异的“非零和博弈”的过程。 在博弈的过程中，指导方与受指导方之间是一种 “提供参考信号——任意选择反应”的关系：行政主体提供利益诱导、精神引导等而不使用行政权约束相对人，寻求协商的方式取得相对人的合作，相对人作为自身利益的最好裁判者自主决定是否接受、配合指导行为；代表社会公共利益的行政主体的意志和代表私人利益的相对人的意志汇聚一处，当行政主体和相对人达成共识时指导行为即达到预期效果。这种公权力与私权利的共识赋予行政指导以合法性。行政指导是用“合作的道德”来协调处于对立状态的国家和公民的关系，用“协商参与的习惯”来消弭紧张的冲突，当然也就力图用“互动双赢的结果”来形成一个和谐繁荣的社会。 在一种民主和开放的架构中，行政指导允许相对人怀疑和否定行政主体的指示，以相对人的意志限制行政主体的恣意妄为，以积极而柔和的方式弥补了政府干预不足或者过度的缺陷。

　　行政指导的产生和发展是政府角色和行政模式之政策选择不断演进的结果。它作为对形式法治的补充和配合，以一种灵活、多样的方式践行了实质法治，顺应了现代行政活动的发展趋势。行政指导不因为实践中法律规定少、法定性差而丧失其合法性。相反，行政指导与现代法治精神息息相通。《宪法》中使用“指导”、“引导”、“鼓励”等词语对行政指导作出规定，以根本法的形式肯定了其合法地位，这就需要尽快将行政指导纳入法治化轨道。

参考文献：
1.莫于川，《我国实施行政指导的原因、现状及法治化对策》[J]，《渝州大学学报（社会科学版）》2001年第2期。

2.莫于川，《应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用——兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力》[J]，《行政法学研究》，2009年第4期。

河北省石家庄市人民政府


石家庄市人民政府关于印发石家庄市绿线管理实施意见的通知
市政〔2002〕89号

各县(市〉、区人民政府,市政府各部门,市属各单位:
现将《石家庄市绿线管理实施意见》印发给你们,望结合实际,认真贯彻执行。
二OO二年七月十日

总则
第一条为维护城市生态环境和自然景观,切实加强城市绿化管理,严格实施城市绿地系统规划,推动城市绿化水平稳步提高,根据《国务院关于加强城市绿化建设的通知》、《河北省人民政府关于进一步加强城市绿化工作的意见》和《石家庄市城市园林绿化管理条例》等有关规定,特制定本实施意见。
第二条本实施意见所称城市绿线是指将公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地、道路附属绿地等各类城市绿地及对城市生态和景观产生积极作用的区域,明确界定的控制管理线。
第三条城市绿化行政主管部门负责本行政区域内城市绿线的管理工作。城市规划、土地、房管、城管、建设等行政主管部门配合城市绿化行政主管部门搞好城市绿线管理工作。
第四条城市绿化行政主管部门参加建设项目规划审批"一条龙"办公,并对建设项目的规划、审批、竣工验收进行监督检查,实施绿化"一票否决权"管理制度。
第五条城市绿线由市政府组织城市绿化行政主管部门、城市规划行政主管部门、国土管理行政主管部门等单位根据城市现有绿地、风景名胜、自然地貌以及已批准的城市绿地系统规划所涉及的范围等绿化地域予以界定,并经市政府批准,报上一级行政机关备案,向同级人民代表大会做出报告。建立和实施公示制度,向社会公布,接受社会监督。市政府根据国务院的要求,定期组织城市绿化行政主管部门等对城市绿地系统规划执行情况、城市绿线管理情况进行监督检查。
第二章绿线规划与界定
第六条城市绿地规划纳入城市总体规划,城市绿化行政主管部门和城市规划行政主管部门根据城市总体规划编制城市绿地系统规划。
第七条编制城市绿地规划从城市建设实际出发,充分利用原有地形地貌、水体、植被等自然和人文条件,合理布局,与环境治理和文物古迹保护相结合。
第八条城市绿化规划要合理设置公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、生产绿地及道路附属绿地等,充分发挥城市绿地的环境效益和社会效益。城市绿化应保证生态功效,注重层次、色彩和景观效果,并突出地色。
第九条石家庄市城市绿线按"一轴、三环、五带"规划建设控制。"一轴气指商业服务区和居住区绿地率不低于40%,轴线道路两侧绿化带宽度不低于50米;"三环飞指民心河两侧绿化规划在50-200米,二环绿化带在200一500米,三环绿化带在500-1000米;"五带气指控制宽度均在100米以上的五条绿化带。
第十条下列区域应界定城市绿线:
(一)现有的和规划的公共绿地、居住区绿地、防护绿地、单位附属绿地、生产绿地、风景林地、道路绿地;
(二)城市规划区内的河塘、河道、鱼池、山坡、道路两侧等城市景观生态控制区域;
(三)城市规划区内的风景名胜区、古树名术规定的保护范围等;
(四)其他对城市生态和景观产生积极作用的区域。
第十一条城市绿线分为实施线、控制线。城市绿化行政主管部门明确绿线所在区位的坐标,制定落实管护措施。
第十二条界定城市绿线的现有绿地,由国土管理行政主管部门、城市绿化行政主管部门登记造册,确定管理单位。界定为城市绿线的规划土地,由城市绿化行政主管部门颁发园林绿化规划绿地管理证,并负责至实施期间的管理,建成后由国土管理行政主管部门、城市绿化行政主管部门登记造册,确定管理单位。
第十三条城市的公共绿地、防护绿地、行道树及干道绿化带由城市绿化行政主管部门进行管理,单位管界内的防护绿地绿化按照国家有关规定和城市绿化行政主管部门的管理规定管理,单位自建的公园和附属绿地由该单位管理,居住区绿地由居住区管理机构负责管理,生产绿地由其经营单位管理。
第三章保护与管理
第十四条城市绿线内所有绿地、植被、绿化设施等,任何单位和个人不得擅自移植、砍伐、侵占和损坏,不得改变其绿化用地性质,不得进行经营开发在控制线内,因重点工程建设等特殊需要,确需占用城市绿线内的绿地、损毁绿化设施、砍伐绿化植物或改变其用地性质的,依据《石家庄市城市园林绿化管理
条例》第二十三条规定,经城市绿化行政主管部门审查,并组织专家进行论证,征求当地居民、人民团体的意见,在同类区域内落实补足绿地措施和经济补偿措施后,报上一级行政机关批准,方可实施。在控制线内移植树木,须经城市绿化行政主管部门审查批准。属生产绿地生产和销售需要移植树术的,应保证生产绿地内腾出的土地闲置时间不得超过六个月。
第十五条城市绿线内不得新建不符合绿化规划要求的各类建筑物、构筑物或其他设施。城市绿线内现有的不符合规划要求的建筑物、构筑物及其设施应逐步迁出,临时建筑及其构筑物应限期予以拆除。
因特殊需要,在城市绿线的控制线内新建建筑物、构筑物及其它地上设施的,应经城市绿化行政主管部门组织专家论证、审查,并在同类区域内落实补足绿地措施和经济补偿措施后,经城市规划行政主管部门审核,报省建设行政主管部门批准。因规划调整和管理需要等原因,进行树木抚育更新,绿地改造、扩建的,应经城市绿化行政主管部门审查,报市政府批准后实施。
第十六条改造、改建、扩建、新建项目,必须按绿化规划和绿化标准要求建设绿地。不得占用绿地,损坏绿化及其设施,改变绿化用地性质。否则,规划行政主管部门不予办理规划许可手续,建设行政主管部门不予办理施工手续,房产行政主管部门不予办理严权手续。在城市绿线内的现有房屋不得参加房改或出售,房产、房改行政主管部门不予办理房产、房改等有关手续。对在控制区内因特殊情况需要,迁出确有困难的,应经城市绿化行政主管部门.、房产管理行政主管部门审核,报市政府批准。第十七条各类改造、改建、扩建、新建项目,必须按照标准划出绿线,编制绿地设计方案,经城市绿化行政主管部门审查批准,建设行政主管部门发给开工许可证后,方可开工建设。
第十八条在城市绿线范围内禁止下列行为:
(一)倾倒废弃物;
(二)攀折、损毁植物;
(三)擅自搭建临时设施或永久性建筑物、构筑物;
(四)擅自排放污水,堆放杂物;
(五〉有损生态和景观的其他活动。
第四章罚则
第十九条违反本实施意见规定,由城市绿化行政主管部门根据城市区域分类收缴绿化补偿费。
第二十条违反本实施意见第十七条规定的,由城市绿化行政主管部门责令停止侵害行为,限期采取补救措施,予以改正,并处以罚款;造成损失的,责令其予以赔偿。各类改造、改建、扩建、新建项目的配套绿化设计,都应委托具有相应园林设计资格的单位设计,设计文件应符合国家规范要求,并按基本建设程序报城市绿化行政主管部门审批。未划定绿线的,由城市绿化行政主管部门责令停工,限期补办有关手续,并处以罚款。
第二十一条在绿化规划范围内的临时建筑物、构筑物在规定的时间内尚未拆除的,由城市绿化行政主管部门责令限期拆除。
第二十二条破坏绿地、树木及其设施,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条城市绿化行政主管部门、规划行政主管部门或其工作人员玩忽职守,滥用职权,彻私舞弊,违反本办法规定致使绿地、树木损坏或者死亡的,由上级主管部门对该管理部门主管领导及其工作人员给予处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五章附则
第二十四条本实施意见由城市绿化行政主管部门负责解释。
第二十五条本实施意见自发布之日起实行。