区分诈骗罪与盗窃罪在司法实践中的定性

梅州市五华县 中兴中学 李国辉

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪与第二百六十六条规定的诈骗罪在司法实践中往往因彼此之间在犯罪中采取的欺骗手段给司法工作人员造成的迷惑，看似都构成了诈骗罪，这给司法实践带来了一定的难度，一般来说盗窃罪和诈骗罪在客观方面的行为表现上市有明显区别的，本文就如何区分司法实践中盗窃罪与诈骗罪二者之间的界限试作分析和论述。

盗窃 诈骗

在刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中，并非只要行为人实施了欺诈行为从而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施了欺骗行为，如甲打电话给乙，以乙的亲属发生事故而故意将乙骗出家，甲趁机进入乙家进行窃取财物。虽然甲实施了欺骗行为，但乙没有因为受骗而产生成分财产的认识错误，更没有基于认识错误成分财产，只是由于外出为甲的盗窃行为提供了便利条件。甲以此而取走的财物只能以盗窃论处。也并非只要行为人使于欺骗等手段导致对方财产“转移”给自己或第三人就构成诈骗罪。因为，盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产，比如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晾着衣服，于是就欺骗本店的员工C说“B要洗衣服，但没有时间来拿，你去帮B把衣服拿过来洗吧”，C信于为真，取来了衣服给A，A将衣服占为己有。C虽然是受骗了，可他只是A盗窃B衣服的工具罢了，并不具有将B的衣服处分给A占有的权限或地位，因此，A成立的是盗窃罪（间接正犯）。
故此可以看出诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于；受欺骗者是否基于认识错误处分（交付）财产，受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不可能构成诈骗罪，所以，处分行为的有和无，划定了诈骗与盗窃的界限，被害人处分财产时是诈骗罪而不是盗窃罪。被害人没有处分财产时即行为人夺取财产时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况，因此正确理解和认识定“处分行为”是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之处。
首先，诈骗的受骗者其吃饭行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为，处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有，即行为人或第三者事实上支配财产，至于受骗者是否已经转移给行为人或第三人占有，一方面要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思，譬如，A假装在商店购买西服，售货员B让其试西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B去照顾其他顾客时，A趁机溜走，A此时不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。因为尽管B受了骗，但没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分的意思表示。
如果换种方式说：A穿上西服后对B说：“我买西服需征得我的丈夫的同意后，我将我的工作证押在这里，如果我的丈夫同意我改天来交钱，如不同意我将返还西服”。B同意了A得要求，但A的工作证是假冒的，以后不见A回来还钱拿回证件，那么此时的A则应认作诈骗罪。因为，B答应了A穿衣回去实际上已经将西服转移给A支配与控制，这种成分行为又是基于受骗所致，所以符合诈骗罪的特征，基于同样的理由，当今社会常见的以借打手机为名的案子，实际上也应该认为盗窃而不是诈骗，例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某茶餐厅见面，见面聊了几句以后，甲的手机响了时声称电量不足自动关机了。于是借某乙的手机打电话，甲接过乙的手机同时声称同有涉及个人私事装着走开了，趁乙不注意之时某甲逃走了，这种行为不能认为是诈骗，只能认为是盗窃罪，因为乙虽然受骗了但他没有因此而产生将手机转移给甲支配和控制的处分行为意思表示，在当时的情况下，即使已将手机递给甲支配和控制的处分行为与处分意思，根据社会的一般观念，乙仍然是手机的实际支配和控制者，即甲没有占有手机，甲取得手机的支配和控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂。即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕说不过去。
其次，处分行为并不要求受骗者将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗者具有转移所有权的意思，所以，即使不是财产的所有人也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受害人与被害人为同一人的情况下，受害人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产，至于受害人是否对该财产有所有权，都不影响诈骗罪的成立，比方说，A进入车厢后，发现自己的座位上有一个钱包，于是问身边的B：“这是你的钱包吗?”尽管不是B的，但B却说：“是的，谢了。”
于是A将钱包递给了B，由于A并没有占有钱包的行为意思，所以他不可能处分该钱包，故B的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后，在受害人和被害人不是同一人的情况下，只要受害人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪，一方面，受害人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗的处分行为。另一方面，如果受害人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪（间接正犯）的特征，显然，受害人是否具有处分被害人财产的权限与地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键，至于受害人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受害人是否是被害者财物的辅助占有者，受害人转移财物的行为是否得到社会观念的认可，受害人是否经常为被害人转移财产等因素做出判断。

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四川省人民政府


四川省中医药管理办法


　　四川省人民政府令
　　第178号

　　《四川省中医药管理办法》已经2004年1月5日四川省人民政府第26次常务会议通过,现发布施行,自2004年4月1日起施行。

　　省长:张中伟
二OO四年二月二十四日


　　第一章　总则
　　第一条　为继承和发扬中医药学,发挥中医药资源优势,保障和促进我省中医药事业的发展,保护人体健康,根据《中华人民共和国中医药条例》、《四川省中医条例》等法规,结合四川实际,制定本办法。
　　第二条　在四川省行政区域内从事中医医疗、预防、保健、康复服务和中医药教育、科研、对外交流以及中医药事业管理活动的单位和个人应当遵守本办法。
　　中药的研制、生产、经营、使用和监督管理,由药品监督管理等部门依照《中华人民共和国药品管理法》执行。
　　第三条　县级以上人民政府应保护、扶持中医药的发展,坚持中西医并重的方针,推进中医药现代化,将中医药事业发展纳入本地区国民经济与社会发展计划,促进中医药事业与经济、社会协调发展。
　　第四条　县级以上人民政府中医药行政管理部门或者同级人民政府指定的主管中医药工作的卫生行政部门(以下统称中医药行政管理部门)负责本行政区域内的中医药管理工作。
　　政府有关部门在各自的职责范围内负责与中医药有关的工作,共同促进中医药事业的发展。
　　第二章　中医医疗
　　第五条　加强医疗市场监督管理,打击非法行医。
　　开办中医医疗机构,开展中医诊疗活动应按照《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关规定向中医药行政管理部门申请办理审批、登记手续。
　　改变中医医疗机构地址、名称、诊疗项目等应报经中医药行政管理部门办理变更手续。
　　中医医疗人员应取得医师资格证书并经执业注册后,方可从事中医医疗执业活动。中医医疗机构不得聘用未取得医师资格证书和未经执业注册的人员从事医疗技术服务。
　　第六条　中医医疗机构应当坚持以中医药为主体的办院方向,发挥中医药在医疗、预防、保健中的特长和优势,加强特色专科建设,健全综合服务功能,利用现代科学技术提高中医药学术水平和运用中医理、法、方、药的能力。
　　中医医疗人员应当借鉴、运用西医诊疗技术和方法提高中医诊疗水平。鼓励西医医疗人员学习、研究和运用中医药。全科医师应当具备中医药基本知识以及运用中医诊疗知识、技术处理常见病和多发病的基本技能。
　　第七条　中医医疗机构在中药材、中成药采购和仓储保管中应当确保质量,保证临床用药安全、有效。
　　中医医疗机构经依法批准可以自制中药制剂在本单位临床使用。加工炮制中药饮片和生产中药制剂应当遵守国家有关规定,保证中药饮片和制剂的质量以及患者用药安全。
　　基本医疗保险参保人员使用纳入基本医疗保险用药范围管理的中药制剂,其费用按照基本医疗保险规定结算。
　　第八条　任何单位和个人不得扰乱中医医疗机构正常工作秩序,侵犯医务人员人身安全,损坏医疗机构设施。
　　第九条　凡改变地方人民政府举办的非营利性中医医疗机构服务性质的,应事先征得省中医药行政管理部门同意。
　　第十条　发布中医医疗广告应当向省中医药行政管理部门申请并报送有关材料,省中医药行政管理部门应当自收到材料之日起10个工作日内进行审查并作出是否核发中医医疗广告批准文号的决定。对符合规定要求的,省中医药行政管理部门发给中医医疗广告批准文号。广告经营者、广告发布者在制作、发布中医医疗广告时应当查验中医医疗广告批准文号。
　　中医医疗广告内容仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、联系方式。
　　中医医疗广告必须真实、科学、健康,发布中医医疗广告不得有下列行为:
　　(一)发布本条第二款规定内容以外的诊疗效果信息;(二)发布虚假信息,欺骗或者误导患者;(三)提供虚假中医医疗广告批准文号;(四)伪造、变造或者转让中医医疗广告批准文号;(五)以义诊、会诊、讲座、通告或者新闻报道等形式发布中医医疗广告;
　　(六)未经药品监督管理部门审批,利用中医医疗广告宣传药品和推销医疗器械。
　　第三章　农村中医药工作
　　第十一条　逐步建立和完善县、乡、村农村中医药三级服务网络,加强县级中医医疗机构、乡(镇)卫生院中医科和村卫生站中医药业务建设。鼓励高、中等中医药院校毕业生到乡(镇)卫生院从事中医药工作。
　　加强乡村医生中医药知识和技能培训,鼓励乡村医生参加中医药专业学历教育,运用中医药技能防治疾病。筛选推广农村中医药适宜技术,扩大中医药服务领域。在规范农村中医药管理和服务的基础上,乡村中医药技术人员可以自种、自采、自制、自用中药材。
　　第十二条　县级中医医疗机构应当承担对乡(镇)卫生院、村卫生站的中医药技术指导、人员培训、中医药适宜技术推广等工作。
　　乡(镇)卫生院、村卫生站应具备开展中医药诊疗服务的基础设施,将中医药技术服务运用到农村初级卫生保健和农村多发病、常见病的防治中。
　　第十三条　鼓励城市中医医疗机构采取人员培训、技术指导、技术合作、设备支援等方法扶持农村中医药工作并向农村推广中医药新技术、新项目、新疗法。
　　第四章　教育与科研
　　第十四条　教育行政管理部门应当发展中医药教育事业。
　　在设置高、中等院校的中医药专业时,应征求中医药行政管理部门的意见。
　　各类中医药教育机构应当加强中医药基础理论教学,重视中医药基础理论与中医药临床实践相结合,推进素质教育。
　　第十五条　加强中医药从业人员的继续教育。重视中医药学科带头人和中青年技术骨干的选拔培养。
　　建立名中医培养机制和评选制度,鼓励具有较高学术水平和丰富临床经验的中医药专家带徒授业,开展师承教育。具体办法由省中医药行政管理部门会同有关部门制定。
　　第十六条　鼓励、支持中医药科学研究。中医药行政管理部门应会同科技行政管理部门制定中医药科学技术研究规划,加强中医药科研机构建设,组织重大中医药科研课题攻关,负责归口管理和监督全省中医药科研成果鉴定工作。
　　中医药科研机构附设机构开展诊疗活动按照本办法第五条规定执行。
　　第十七条　中医药知识产权受法律保护。禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利。
　　中医药人员的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利等可以作价折资入股,参与开发,也可转让或者许可他人实施权利人的中医药技术成果。中医药技术成果属于职务成果的,单位应当从其转让费、使用费及开发收益中按规定提取一定比例的金额支付给科研成果完成人或者参加人。
　　第十八条　政府有关部门应按照各自的职责,加强中药材种植、中成药生产、经营管理工作,保证人民群众用药安全、有效。促进野生中药材资源的保护、研究和开发利用,鼓励建立中药材资源保护区和中药材种植、培育基地。
　　中医药行政管理部门应加强对中医药文献的收集、整理、研究,保护、促进藏医药等民族医药的推广应用和成果转化。
　　第十九条　县级以上人民政府应支持和鼓励中医药对外交流,推进中医药国际合作。
　　重大中医药科研成果的推广、转让、对外交流,以及中外合作研究中医药技术,应当经省中医药行政管理部门批准。
　　属于国家科学技术秘密的中医药科研成果确需转让、对外交流的,应当符合有关保守国家秘密的法律、法规和规章的规定,防止重大中医药资源流失和技术泄密。
　　第五章　保障与职责
　　第二十条　县级以上人民政府在制定区域卫生规划时,应当根据人民群众对中医药的需求设立中医医疗机构,完善城乡中医药服务网络。城市社区卫生服务应当包括中医诊疗技术的应用。
　　第二十一条　财政部门应当合理安排专项事业经费扶持中医药事业发展。任何单位和个人不得挪用中医药事业经费。
　　人民政府举办的非营利性中医医疗机构的基本建设、房屋修缮、设备购置、就医环境改善和中医药重点学科建设等专项经费应纳入财政预算统筹安排。
　　鼓励境内外组织和个人通过捐资、投资等方式扶持中医药事业发展。
　　第二十二条　人事行政管理部门应根据中医药人才成长的特点和规律支持中医药人才培养和优化中医药队伍结构,鼓励中医药人才到基层和农村服务。
　　第二十三条　科学技术行政管理部门在核定科技经费时,应当对中医药科研项目和成果推广项目给予重点支持。在审批中医药科研机构时,应征求中医药行政管理部门的意见。
　　第二十四条　中医医疗服务价格实行政府指导价和市场调节价相结合。物价部门在确定诊疗项目和制定收费标准时应当考虑中医药特色,体现中医药服务的技术价值。
　　第二十五条　政府有关部门、单位在确定下列定点医疗机构时,应当根据技术配备的基本要求同等对待中医医疗机构:
　　(一)基本医疗保险定点医院;(二)交通事故等伤害救治医疗单位;(三)突发公共卫生事件防治单位;(四)招生、招工、招干、征兵体检、干部保健以及伤残病退鉴定医院。
　　经过批准的院内制剂和中医诊疗技术应当纳入基本医疗保险诊疗项目目录的评选范围。
　　第二十六条　人民政府举办的非营利性中医医疗机构依照国家有关规定享受财政补贴、税收减免等优惠政策。
　　任何组织和个人不得非法征收、借用、调用中医医疗机构的财产,不得非法向中医医疗机构收取、摊派费用。
　　第六章　法律责任
　　第二十七条　违反本办法第五条规定的,依照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定处罚。
　　第二十八条　违反本办法第八条规定的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十九条　未取得省中医药行政管理部门发给的中医医疗广告批准文号擅自发布中医医疗广告的,由工商行政管理部门责令停止发布,没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下罚款。
　　广告经营者、广告发布者未查验省中医药行政管理部门发给的中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门责令改正并处3000元以下罚款。
　　发布的中医医疗广告超出本办法第十条第二款规定内容的,由工商行政管理部门处3000元以上5000元以下罚款。
　　发布虚假中医医疗广告,欺骗或者误导患者的,由工商行政管理部门责令中医医疗机构停止发布广告,以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　中医医疗机构提供虚假中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门处10000元以上100000元以下罚款。
　　伪造、变造或者转让中医医疗广告批准文号的,由工商行政管理部门没收违法所得并处10000元以上100000元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　以义诊、会诊、讲座、通告或者新闻报道等形式发布中医医疗广告的,由工商行政管理部门责令广告发布者改正,处1000元以上10000元以下罚款。
　　未经药品监督管理部门审查批准,利用中医医疗广告宣传药品、推销医疗器械的,由工商行政管理部门责令停止发布,没收广告费用并处广告费用1倍以上5倍以下罚款。
　　第三十条　违反本办法第十九条规定的,按照《中华人民共和国中医药条例》第三十五条的规定处理。
　　第三十一条　在中医药管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级行政管理部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十二条　当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,也不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
　　第七章　附则
　　第三十三条　本办法所称中医,系指中医、中西医结合和民族医。
　　本办法所称中医医疗机构,系指以开设中医诊疗项目、开展中医诊疗活动为主的医疗机构,包括中医院、中西医结合医院、中医专科医院、中医康复医院、中医针灸推拿医院、中医院校和中医研究机构的附属医院、其他医疗机构内设从事中医医疗业务的中医科(室)及其分支机构、中医门诊部、中医诊所、中医诊室等中医医疗单位。
　　第三十四条　本办法自2004年4月1日起施行。