电子商务商业方法软件可专利性分析

李红军


摘要：电子商务随着互联网的发展而迅速发展，因之，作为电子商务基础的商业方法软件是否具有可专利性成为世界范围内讨论的话题，对此，美国，欧盟，加拿大和日本等国家总体上均倾向于对电子商务商业方法软件给于专利保护，但在我国现行的专利制度中，电子商务商业方法软件被排除在专利保护之外。笔者认为，随着电子商务在我国的飞速发展，各公司对其拥有的商业方法软件提起专利保护的要求也会越来越强烈，因此给与电子商务商业方法软件专利保护是十分必要的，应当对符合专利实质条件的电子商务商业方法软件授予专利，以促进电子商务的发展。

关键词：电子商务商业方法软件 可专利性

前 言
自从1998年美国在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中确认对商业方法发明给予专利保护之后，有关商业方法专利的问题就已经在世界范围内引起了广泛的关注和讨论，而2000年3月美国亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利（美国第602194号专利）后，关于商业方法的专利性问题的讨论延伸到电子商务领域，引起了强烈的反响，商业界普遍担心获得专利权的公司会利用这一“垄断权”胁逼其他电子商务经营者，知识产权界则认为这一授权严重地冲击了传统的专利法制度。但授与电子商务商业方法软件专利权的趋势没有因为人们的担忧而停止，这一趋势中蔓延到欧盟，加拿大和日本等众多国家。
在我国，2000年9月15日由我国台湾省申请人叶树滋提出的名为“网络视讯购物的方法”的00124805.7号发明专利申请、2001年4月28日由韩国三星电子株式会社提出的名为“英特网购物中心服务器及其购物信息提供方法”的01117406.4号发明专利申请以及2002年7月24日由我国台湾省申请人卢彦甫提出的名为“电脑网际网络经营商品销售方法”的00121467.5号发明专利申请，尽管这些专利申请尚未的到授权，但笔者认为，我国是否应该给与电子商务方法软件软件专利保护的问题已经迫在眉睫。
由于电子商务方法软件主要表现于计算机程序，因此本文主要从电子商务商业方法软件这一视角入手，对其专利性的必要性等问题进行分析。
给与电子商务商业方法软件专利保护的必要性
这种必要性首先是由于我国现有知识产权制度不足以对电子商务商业方法软件进行彻底的保护；
电子商务的商业方法或者运营方法，其表现形式是计算机程序，因此这种商业方法发明实际上又常常同时是计算机程序形式的发明；依照我国现行的知识产权法律制度，我国对计算机软件采取版权模式予以保护，这种模式的所以被选择的原因很多，其中至少是因为版权保护是自动保护，这意味着计算机程序一旦完成就可以自动得到保护，同时，通过TRIPS等一些国际条约的规定，计算机程序作为版权的客体可以在成员国范围内自动得到保护，这比通过专利保护逐个国家的申请要便捷得多。
但是，版权保护对于计算机程序是有局限性的，版权保护的是一种表达方式，而计算机程序产品的目的是增强该计算机程序所运行的计算机的功能（或者其他目标）。但对于计算机软件，吸引客户的是计算机程序的功能，功能上的差别远比表达更为重要。而版权制度恰恰在保护功能这一点上无能为力，因为版权制度仅仅禁止他人未经许可对权利人的计算机程序进行复制，侵权人完全可以避开直接的复制行为，只对权利人的计算机程序的功能进行分析，然后重新编写一个与之功能相同的程序或者竞争的计算机程序，对于这种侵占软件权利人利益的行为，版权制度不能发生任何保护作用。
在实践中，特别是在计算机程序企业中，这种发现计算机程序的功能而通过重新编写程序来避开复制的限制行为是很容易实现的。有关学者的调查结论也肯定了这一点。
尽管计算机程序开发企业可以不公开源代码来保护计算机程序背后的创意和算法，从而使计算机程序的使用人无法通过反向工程发现其中的算法。但是，这并不能根本解决问题，因为随着开放源代码的呼声越来越高，计算机程序开发企业被迫公开算法是大势所趋，同时，对于大部分程序来讲，只要根据程序的运行结果和实现的功能便可以推测出其数学算法，通过重新编写程序来实现相同的结果或者功能。
通过前述分析可以明显看出，电子商务商业方法软件作为一种程序，通过版权的模式进行保护并不能带给权利人真正的安全。
其次、由于美国、欧盟、加拿大和日本等众多国家已经对电子商务商业方法给于专利保护，这实际上给我国从事电子商务的企业带来巨大的法律风险，这种法律风险反过来要求建立我国的电子商务商业方法专利保护制度；
网络经济无地域限制，电子商务更是跨越时空，这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战。美国是网络经济最发达最集中的地区，也是"B to B""B to C"等电子商务模式的发源地。随着大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护，必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼日益增加，使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利，其所覆盖范围实际上远超美国国界，在因特网上，只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似，都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中，但无论是"B to B"还是"B to C"等模式，很多是照搬或模仿美国的商业方法，其中潜在法律风险不言而喻，加入WTO之后，此种风险系数越加放大。
这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场，这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利，从而防范可能的风险，另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机，从而促进我国电子商务的健康发展。
电子商务商业方法属于专利客体
在我国，依照《专利法》第2条的规定，专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然，如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护，只能通过申请方法发明专利来实现。
然而，依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出，我国专利法对于发明专利客体的界定，注重的是其技术性，具体地说，该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质（technical character）、可以解决某个技术问题(technical problem)，并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利，艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
这种注重客体技术性的倾向还表现在专利法第25条第1款第2项和《专利审查指南》规定中，根据《专利审查指南》的定义，智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法。
笔者认为，《专利法》和《专利审查指南》的前述界定背离了发明专利客体的主要特征，电子商务商业方法软件要获得专利保护，必须突破或者修正现行专利法对发明专利客体的界定。
众所周知，专利制度下的专利权与物权制度下的所有权尽管都是具有对世性的绝对权利，但两者的制度目的完全不同，所有权的制度目的在于保障权利人对物的占有进而促进物之利用，而专利权的制度目的在于以公共财富补偿开发人的开发成本并刺激开发人的创造欲望，从而鼓励技术创新，因此，专利制度的本质在于如何平衡开发人的利益与社会公众的利益，故而专利制度与所有权不同，没有多少道德或者政治制度的色彩，完全是一种技术性的利益分配机制，严格的说，它本身并没有保护什么。因此，我们可以认为，某项发明作为客体获得专利，并不是因为该发明本身的技术性特征，而是因为该发明具有产业上的实用性、该发明的公开能够给社会带来利益，所以社会应当向发明人支付报酬。
综上所述，笔者认为，专利法和《专利审查指南》关于发明专利的界定在强调发明专利客体技术性特征的同时，偏离了发明专利的制度目的，有逐末舍本之嫌， 应当予以修正，实现从发明专利审查的重点从“技术性”转向“实用性”的转化。
但是，需要特别指明的是，这种转化仅仅是重点的转移，而不是彻底否认发明专利的技术特征，只有具备计算机程序的电子商务商业方法才能成为可专利的客体。纯粹的商业方法与智力活动和抽象思想一样，都不应该给予专利保护，因为专利制度不应该限制人的智力活动和思考能力，不应该限制人类创新的基础和源泉。

电子商务商业方法软件构成专利的实质要件分析
在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后，能否授予其专利权，取决于该商业方法本身的新颖性、创造性和实用性，这里需要说明的是，由于互联网地域非地域性，任何商业方法专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土，谁掌握了专利谁就掌握了电子商务经济的主动权，就控制了现存的或者潜在的市场利益，也就同时掌握了电子商务的未来。因此商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，它的背后潜藏着巨大的经济利益，追求此种利益的最大化和经济扩张正是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。因此，相对于美国这样的专利大国，我国在授予电子商务商业方法软件专利时必须提高 “入门台阶”，严订审核标准，以免授权过多过泛而妨害我国电子商务的发展，只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利。
（一）、新颖性
新颖性（Novelty）的概念一般都是从反面来进行定义的，即指一项发明是现有技术中没有的，依照《专利法》第22条第2款的规定，我国对专利新颖性判断采用“混合新颖性”标准。但鉴于电子商务运营无国界的特点，如果仍然采用“混合新颖性”标准，将无法准确判断电子商务方法软件的新颖性。因此，笔者认为，在判断商业方法软件专利的新颖性时，应该参照澳大利亚等国家的规定，采用“绝对新颖性”标准，即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明，视为具备了新颖性。”
（二）．创造性
创造性（Inventiveness），又称为非显而易见性,依照我国《专利法》第22条的规定，发明的创造性是指与是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，而依照欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技术会议的一致认识，已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。
根据上述界定，判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性，是通过和现有技术相比较来进行的。因此，在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步，然而，“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。
就美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实生活中早已存在， 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性与创造性令人怀疑。
同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难，尽管商 业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文 献；
为了解决这个难题，美国国会通过特别法案，向专利局追加拨款，建立这一数据库，而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上，如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程， 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。
（三）．实用性
实用性（Utility）主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的，因为计算机软件本身带有工具性，一个软件除非是完全脱离实际，无法应用在商业上，否则就应该视为具有了实用性。

结 论
通过前述分析，我们认为，对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护，尽管争议甚大，甚至可能会产生一定的负面影响，但它符合专利制度的宗旨，可以刺激和推动电子商务的发展，具有可专利性。
但是，我们要再次强调的是，在给与电子商务商业方法专利保护的同时，应当持谨慎的态度，应当否定纯粹商业方法发明的可专利性，尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护，但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度，这种制度必然已经带有技术性的特点，因此，纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远，不能给于专利保护。
参考文献：
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.
中国 吉布提


关于我与吉布提政府就吉在香港特区保留名誉领事馆换文的备案函


（签订日期１９９７年３月１０日）
国务院：
　　我与吉布提共和国政府已于一九九七年一月二十二日就“九七”后吉布提在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆问题换文达成协议。现送上中方复照和吉方来照法文文本（影印件），请予备案。吉方来照正本已存外交部。

　附件：　　　　　　　　　吉布提政府就吉在
　　　　　　　　　香港特区保留名誉领事馆换文的备案函

吉布提共和国外交与国际合作部：
　　中华人民共和国驻吉布提大使馆向吉布提共和国外交与国际合作部致意并荣幸地收到外交与国际合作部一九九七年一月十六日第１０４／９７号照会，内容如下：
　　“外交与国际合作部向中华人民共和国驻吉布提大使馆致意并谨代表吉布提共和国政府确认，双方经过友好协商，就吉布提共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆问题达成协议如下：

　一、中华人民共和国政府同意吉布提政府在香港特别行政区保留名誉领事馆，领区为香港特别行政区。

　二、名誉领事可以是协议双方公民或第三国公民，但不得是无国籍者，且必须是香港特别行政区永久性居民。

　三、吉布提共和国政府向香港特别行政区委派职业领事的同时将不委派名誉领事。

　四、名誉领事应在《维也纳领事关系公约》和中华人民共和国有关法律和规定的范围内执行领事职务并享有相应的特权与豁免。
　　上述内容，如蒙中国大使馆代表中华人民共和国政府复照确认，本照会和中国大使馆的复照即构成两国政府间的一项协议，并自一九九七年七月一日起生效。”
　　中华人民共和国外交部谨代表中华人民共和国政府确认，同意上述照会内容。
　　顺致崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国驻吉布提共和国大使馆
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年一月二十二日于吉布提