论我国民事抗诉权的立法缺陷与对策

王小芳 涂斌华

内容摘要：我国现行法律法规对于民事抗诉权的规定过于原则，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。笔者在对立法缺陷一一进行剖析后，提出了自己关于完善我国民事抗诉权的思考与对策，希望对我国的现代化法治建设能有所裨益。

关键词： 民事抗诉权 抗诉事由


一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。
1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：
（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。” 凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。
（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。
（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。
（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第１８４条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第１８４条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则” 。
按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。　　

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策


上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：
（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据１９８１年第五届全国人大常委会１９次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。
（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。

四、结 语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。 因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。

（作者单位：江西省宜春学院两课部 上海市长宁区人民法院）

参考文献：
章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。
浙江省宁波市人大常委会


宁波市户外广告管理条例

（1996年5月25日宁波市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年11月2日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准 1996年12月1日宁波市人民代表大会常务委员会公告第26号公布自公布之日起施行）


　　第一章总则

　　第一条为加强户外广告管理，规范户外广告活动，保护广告主、广告经营者和消费者的合法权益，促进户外广告的健康发展，根据《中华人民共和国广告法》和其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。

　　第二条本条例所称户外广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的户外商业广告。本条例所称户外广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、设置、发布户外广告的法人、其他经济组织或个人。本条例所称户外广告经营者，是指受户外广告主委托提供户外广告设计、制作、发布的法人、其他经济组织或个人。

　　第三条凡在本市行政区域内的公路留地、铁路留地、城市道路、广场、绿地、机场、码头、房屋等建筑物或空间以及市政设施、交通工具上设置、绘制、张贴、悬挂（以下简称设置）各种形式户外广告的，必须遵守本条例。

　　第四条市、县（市、区）工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。规划、市政公用和公安等部门应根据各自职责，协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。

　　第二章户外广告审批

　　第五条设置户外广告，户外广告主或户外广告经营者应向设置地工商行政管理机关提出登记申请，填写《宁波市户外广告设置登记申请表》，提交下列证明文件：

　　（一）营业执照；

　　（二）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；

　　（三）户外广告设置场图（照片）；

　　（四）广告形式稿；

　　（五）场地使用协议；

　　（六）户外广告设置地点，依照本条例第七条第二款规定需经政府有关部门批准的，应当提交有关部门的批准文件。在市区内设置户外广告的，户外广告主或户外广告经营者应向市工商行政管理局提出登记申请。

　　第六条工商行政管理机关应在接到全部申请文件之日起七日内作出审查决定，并书面通知申请人。经审查符合条件的，发给《宁波市户外广告设置登记证》（以下简称《登记证》）；不符合条件的，说明理由，退回申请。

　　第七条在市区内需统一规划设置户外广告的，市工商行政管理局应会同规划、市政公用、公安等部门制定户外广告具体设置方案，报市人民政府批准后，由市工商行政管理局负责监督实施。其他场地的户外广告的设置，如涉及城市规划、交通道路、交通工具、市政设施、园林绿地的，应事先征得有关部门同意。各县（市、区）的户外广告的设置规划，由当地人民政府组织有关部门制定。设置户外广告需办理构筑物建设工程规划许可证的，应当按照《中华人民共和国城市规划法》的有关规定办理。

　　第八条利用自身场地设置用于自我宣传的户外广告的，户外广告主应向设置地工商行政管理机关提出登记申请，并提交第五条第一款规定的第（一）、（二）、（三）、（四）项文件，经工商行政管理机关审查，取得《登记证》后方可设置。

　　第九条《登记证》应核准户外广告设置的有效期限。期满后需继续设置的，应在有效期届满十五日之前向原登记机关办理续设手续，逾期不办理的，登记机关注销其《登记证》。

　　第十条需要张贴各类户外广告的单位和个人，应该持有关证件向张贴地工商行政管理机关申请登记。工商行政管理机关应在接到申请之日起二日内作出审查决定。同意张贴的，加盖准予张贴印章，注明有效期限后，贴入公共广告栏或指定位置内；不同意张贴的，说明理由，退回申请。

　　第十一条各类展销会、订货会、交易会、开业庆典活动等需设置临时性户外广告的，应向设置地工商行政管理机关提出申请，经批准后方可设置。有效期满后，必须立即清除或拆除。

　　第三章户外广告活动

　　第十二条户外广告经营者必须向工商行政管理机关申领营业执照，取得户外广告经营权后，方可经营。户外广告主委托设计、制作、设置户外广告的，应当委托有合法经营资格的户外广告经营者设计、制作、设置户外广告。

　　第十三条户外广告主或户外广告经营者取得《登记证》后，方可设置户外广告。户外广告主或户外广告经营者应在领取《登记证》之日起三个月内设置户外广告。

　　第十四条户外广告必须按登记批准的地点、形式、规格、时间等内容设置，不得擅自更改。户外广告的内容应当报登记机关备案。

　　第十五条户外广告中使用的文字、汉语拼音、计量单位等，应当符合国家规定。

　　第十六条户外广告的内容必须健康、真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。户外广告不得含有虚假内容，不得以任何形式欺骗和误导消费者。

　　第十七条已经批准设置的户外广告，需要延长时间或变更其他登记事项的，应当向原登记机关申请办理变更登记。登记机关应当在接到申请文件之日起七日内作出是否准予变更登记的决定。

　　第十八条经批准设置的路牌广告，必须在其右下角标明《登记证》编号、设置单位及设置时间。

　　第十九条设置户外广告应安装牢固安全、整洁美观，符合相应的技术、质量标准。破损、脱色影响市容市貌，损坏绿化，阻碍交通，危及公共安全或造成噪声等环境污染的，应及时整修、加固或拆除。设置者对路牌、霓虹灯、灯箱等户外广告，每隔半年应当整修一次。工商行政管理机关应当加强对户外广告设置的监督检查。

　　第二十条市、县（市、区）工商行政管理机关应当会同物价、城建、规划等部门制定户外广告场地使用费、建筑物占用费和公共广告栏设施使用费的收费标准，定期向社会公布。

　　第二十一条在户外广告经营中，禁止任何形式的垄断和不正当竞争行为。任何部门不得滥用权力或独占地位使其所属经营机构垄断或变相垄断户外广告经营，排斥其他经营者。

　　第二十二条任何单位和个人不得侵犯户外广告主、户外广告经营者的合法权益，不得随意损坏、拆除或遮挡户外广告。因城市建设或其他特殊情况需要拆除户外广告的，应先行书面告知工商行政管理机关，由工商行政管理机关书面通知户外广告主按期拆除。有关单位对户外广告主应当给予相应补偿。

　　第四章法律责任

　　第二十三条户外广告主、户外广告经营者违反本条例规定的，由工商行政管理机关视其情节轻重，分别作出如下处罚：

　　（一）未经批准，擅自设置户外广告的，责令限期拆除、清除，没收广告费用，并可处五百元以上五千元以下的罚款；

　　（二）未按规定时限设置户外广告的，注销其《登记证》；《登记证》有效期届满后，未办理续设手续的，注销其《登记证》，原设置的户外广告必须限期拆除、清除；

　　（三）未按《登记证》规定的登记事项发布户外广告的，责令限期改正；逾期未改正的，责令限期拆除、清除，没收广告费用；

　　（四）设置虚假广告，欺骗和误导消费者的，责令限期拆除、清除，并在相应范围内公开更正，消除影响，对负有责任的户外广告主或户外广告经营者处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款；使消费者合法权益受到损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任；

　　（五）设置路牌广告，未按规定标明《登记证》编号、设置单位及设置时间的，责令限期改正，并可处二千元以下的罚款；

　　（六）设置的户外广告不符合相应的技术、质量标准，或破损、脱色的，责令限期整修；情节严重的，注销其《登记证》。户外广告违反《中华人民共和国广告法》等有关法律、法规规定的，按有关法律、法规规定处理。

　　第二十四条对责令限期拆除、清除或整修的户外广告，被处罚者在规定的期限内未予拆除、清除或整修的，工商行政管理机关可以强制拆除、清除或整修，费用由被处罚者承担。

　　第二十五条当事人对工商行政管理机关作出的行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。

　　第二十六条工商行政管理机关和其他审批机关的工作人员违反本条例规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

　　第五章附则

　　第二十七条本条例具体应用中的问题，由宁波市工商行政管理局负责解释。

　　第二十八条本条例自公布之日起施行。1995年3月17日宁波市人民政府发布的《宁波市户外广告管理办法》同时废止。