谈医疗侵权的举证责任

北京市华卫律师事务所 邓利强


最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。
本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，即规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法。
一、 医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。
二、 医疗侵权举证责任倒置对医方不公
一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：
其一，实行过错推定
在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。
其二，实行因果关系推定
适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。
这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。
本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！
举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
三、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
四、从医患关系看医疗举证责任
最后我想从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
　　（一）医患关系的正常的社会学基础
　　医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：
　　1、医方高门槛、高风险、高收入
　　2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分
　　3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）
　　4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）
　　5、理性的法律环境
　　6、优良的责任保险制度
　　7、正确的的舆论导向
上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素
（二）目前的状况
　　目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。2000年人人享有健康生活的目标初步实现。
　　但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。
化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
北京市政府 市工商局


关于加强公司企业登记管理的暂行规定
市政府 市工商局



为贯彻执行对外开放、对内搞活经济的方针，加强对公司企业的登记管理，确认公司的合法地位，保护其合法经营和正当权益，取缔非法活动，维护社会经济秩序，促进国民经济的发展，根据《工商企业登记管理条例》，作如下规定：
一、公司必须是从事生产、经营或服务业务的经济实体，是有独立的财产、自主经营、独立核算、能承担经济责任的企业。
二、北京市对公司企业的登记管理机关是市、区（县）工商行政管理局。工商行政管理机关有权监督检查公司企业对国家有关法律、法规和本规定的执行情况。凡在本市从事生产、经营或服务业务的公司企业，除中外合营企业和外商、侨商、港澳商人企业另有规定者外，均应遵守本规
定。
三、公司必须具有与其经营业务规模相适应的自有资金（包括固定资金和流动资金。银行贷款不得视作公司的自有资金），并要依法向工商行政管理机关登记注册。
从事提供劳务、技术开发、咨询服务的公司，必须具有三万元以上的自有资金作为担保金；从事商业经营的公司必须具有十万元以上的自有流动资金；从事商业批发业务的公司必须具有二十万元以上的自有流动资金。实有自有流动资金少于注册自有流动资金的，银行不予开立帐户。
四、公司必须具有固定的生产、经营场地（包括自有的和租赁的）和必要的设备。有批发业务的，还必须有相应的仓库和仓储设备。
五、公司必须有固定从业人员。从事科技、经济、咨询服务的专业性公司，还必须有相应的专业技术人员，如工程师、技师、经济师、会计师、律师等有专业技术职称或具有同等专业技术水平的专业人员。
六、公司必须实行自主经营，独立核算，并有健全的财务制度和财会人员。
七、公司的经营范围，应与其注册资金、经营场地、设备、技术条件和经营能力相适应。可以一业为主，兼营其他，但必须明确主营和兼营，主营不得放弃，兼营必须适当。
八、公司必须经工商行政管理机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格，方准营业。董事长（经理）是公司的法人代表。
九、申请登记开办公司企业，必须向工商行政管理机关提交下列文件或其副本：
1、政府或主管部门的批准文件。国营公司须有区、县以上人民政府或政府授权部门的批准文件。其他经济类型的公司须有其上级主管单位的批准文件。没有上级主管单位的，可以直接向工商行政管理机关提出申请；
2、公司上级主管部门出具的资金担保证明，或银行、财政部门出具的资信证明；
3、公司章程。联营的公司须有联营各方责、权、利的协议书；
4、开办公司的申请登记书及公司主要成员的身份证明。
十、公司的名称，须经工商行政管理机关登记核准，在全市范围内，同行业的公司不得重名，名称要反映其经营行业的内容和特点。非全国性的公司不准使用“中国”、“中华”、“全国”等字样的名称。本市的公司一般不得使用“华北”、“北方”等字样的名称。除全市性的公司，
跨区县的联营公司和科技开发性的公司之外，一般公司名称应冠以所在区、县的地名，并报经所在区、县工商行政管理局核准；冠以“北京”或“北京市”名称的公司，要报经市工商行政管理局核准。
十一、公司章程必须明确以下内容：
1、公司的名称、地址和录属关系、经营宗旨；
2、公司的经济性质，资金来源，核算形式、财产归属；
3、公司的经营范围和经营方式；
4、公司的组织机构、人员组成、法人代表、利润分配比例和劳动报酬的分配形式。
十二、公司企业合并、歇业、改名、迁移地址、抽调资金、变更经营范围、经济性质和法人代表，须报经原批准的工商行政管理机关核准，并办理变更登记手续。
十三、公司必须按照批准的经营范围经营，并如实申报资金，按照规定向工商行政管理机关提交年末资产负债表，接受监督检查。
十四、公司必须遵守国家的政策、法律和本市的法规、规章，依法经营。不准套购国家重要物资，就地转手加价倒卖；不准以假合同、假凭证骗买骗卖，投机诈骗；不准倒买倒卖国家外汇；不准买空卖空，哄抬物价，损害国家和群众的利益。
十五、违反本规定的，由工商行政管理机关按其情节轻重，分别给予警告、没收非法所得、罚款、勒令停业整顿、吊销营业执照等处罚。
十六、以“中心”命名的企业，登记管理比照本规定执行。
十七、本规定由北京市工商行政管理局负责解释。
十八、本规定自一九八五年四月一日起施行。北京市工商行政管理局



1985年4月5日