民事诉讼三审终审的经济学分析
???评《民事案“三审终审”不如强化抗诉职能》

王学孟（北京房山区检察院）


如今司法改革已经成为热点话题，各种问题的改与不改正在进行着激烈的争论，但总体上来说，改的呼声高一些，因为近来民众对司法腐败或者是司法不公意见很大，特别是很多地方对司法的干预严重影响了民众对司法公正的信仰，制约了法治建设的步伐。
在符合民众心声的司法改革进程中，反对的声音不时影响着司法改革的脚步。2005年9月20日检察日报上的一篇文章就是一种反对的声音，这篇文章的题目就是《民事案“三审终审”不如强化抗诉职能》（以下称《民事案》）。看到标题我就觉得不对劲，因为它不想赋予民众更多的权利，至少是不想给当事人提出三审的权利。经济学上讲一个关于效用的问题，其中涉及的一方面就是效用递减规律，形象的理解就是当一个人感到饥饿时吃一个面包与吃饱之后再吃一个面包的效用是不同的，效用问题涉及到的另一方面就是效用的最大化，形象说就是当一个人吃饱之后再吃一个面包跟吃一个水果的效用是不同的，也就是说如果有多种选择，那么总效用会更大。但是《民事案》一文只给面包吃，不给你水果吃，只把水果放在当事人接触不到的地方。
我国现行的民事诉讼是四级两审制，也就是对大多数案件来说三审这个“水果”是存在的，可是我们现在还不允许当事人吃这个“水果”，现在有的人想拿给当事人吃，而有的专家学者却反对，当事人对“水果”的渴望似乎都超过了我们的想象，可是当事人自己是拿不到的，可见《民事案》一文的作者有些可恶。
《民事案》一文的作者拒绝给予当事人提出三审的权利，其中一个理由是要实现司法资源的效用最大化，其引用波斯纳的意见“最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费，不仅是司法活动所应追求的目标，也是设计、评价一项法律程序效率高低的重要标准”。我认为，这是作者的一种误解，对于相同的产出而言，当然是耗费越少，效率越高，但我们是要更多产出，费用上涨并不一定会导致效率的降低。
司法首先要求的是公正、公平，再次才考虑效率，经济的考虑应该是次后考虑的问题。因为司法是为了实现法的自由、秩序、正义等最基本价值，效率、利益等是一般的价值，从某种程度上来说我们应该牺牲一般价值来保证基本价值的实现。《民事案》一文的作者可忙着先为大家省钱，把法律的基本价值扔在半边，是本末倒置了。当然，诉讼是讲求效益的，但效益不等于效率，只顾效率就把司法当作了儿戏。 我认为在法治逐渐深入人心的过程中，我们要最大限度地为实现法律的基本价值而努力，让当事人心服口服。再说三审的效率与民事抗诉的效率谁高谁低是一个实证问题，并且对具体案件不是绝对，我们没有理由说三审效率低于民事抗诉的效率。
作者在文章中说“如果法院完全承担设置‘三审终审’制后的案件负荷，势必加大人力、物力、财力的投入，从而极大地增加司法成本、诉讼成本，而这些成本的开支最后均转化为社会成本。让社会为此承受额外的巨大负担，并不符合社会、经济交易成本最小化、财富最大化原则，是与诉讼效益要求背道而驰的。”作者一味的强调成本的巨大，而不提一点财富的增加，从而否定了“水果”的好处，在某种程度上认为三审终审制度是没有价值的。在此，我先强调一下三审的价值，以免与《民事案》一文作者进入成本大小的争论中，有的学者认为三审的价值主要有：第一，实行三审终审制有利于加强对当事人的权利保障；第二，实行三审终审制是加强司法公正的需要；第三，实行三审终审制是正确适用法律维护司法公正的需要；第四，有利于解决地方主义的问题，进一步提高法官的整体素质；第五，实行三审终审制有利于提高我国司法的公信力；第六，使高级法院和最高法院能够最大限度地接触普通案件的审理，对于这两级法院的法官增加审判经验，掌握审判情况，指导审判实践，具有重要意义。我认为，三审终审能够实现以上价值，这是现有制度是难以实现的，所以，成本即使如作者所想的那样巨大，也是值得的。
《民事案》一文的作者也从制度设计上考虑到三审的经济费用负担，认为：“第三审级完全是新设置的，按照经济学原理，重新创设一项制度所需要的成本高于对原制度的改进，因此通过改革民事抗诉制度存在的缺陷，应该更符合经济学要求。”从字里行间可看出，几个问题：第一，作者把三审制度看作抗诉制度的替代品，二者不能并存；第二，作者认为抗诉制度有些缺陷需要改革；第三，三审终审制度的建立成本比改革民事抗诉制度的成本大。我认为，作者的言论是没有立足基础的，首先，三审的设立不影响民事抗诉制度的存在，如果当事人都选择三审，那说明民众更加信任法院的判决，更加信任法官的公正，这是法治的进步，如果当事人要吃“水果”，我们就给他们，不要违背当事人意愿，要吃“水果”却硬给“面包”吃是有违人意的，当我们不知道当事人要“水果”还是“面包”的时候，我们应该尽力准备好，争取做到按需分配。其次，民事抗诉制度有什么缺陷作者没有明确指出，而因为有了三审制度就说要改革，为什么要改，怎么改，这也许成了更为棘手的问题。再次，如果民事抗诉制度要改革，它的成本不一定就会低于建立三审终身制度的成本，作者没有比较二者的成本，然后说依据经济学理论建立三审终审制度的成本比改革民事抗诉制度的成本高，这显然是一种教条主义。在上文已经说过，即使它的成本大，我们也不应该放弃，因为三审能带给当事人和社会更多的效用和产出，是一种比较经济的制度设计。
三审终审制度的成本我认为并不高，对国家来说是在原有办公大楼里面多设几个法庭，多招募几位能胜任三审制度要求的法官，多些办公经费。对当事人来说，成本一是诉讼费，二是进行诉讼活动的一些成本，包括律师费、车旅费等。在某种程度上说，三审制度的成本是可以量化的，具体的费用可参照最高人民法院收回死刑复核权而多设立了几个法庭的费用，这一费用对于上世纪七八十年代的中国来说也许是高昂，因为人才奇缺，但是对于二十一世纪的中国来说，这一费用可能可以忽略不计，只是法院多了几个工作人员而已，甚至通过整合现有的资源就能够满足三审的需要。
套用《民事案》一文作者的话，三审终审制度是对现有两审终审制度的改良，是符合经济学原理的，符合社会经济交易成本最小化、财富最大化原则，能够实现司法资源的效用最大化，能够把经济价值完全淹没在法律价值的海洋之中，是应该支持的制度设计。

社会是人的载体，人是社会的影像，不同的生活场域塑造着不同样态的人，而不同样态的人又归属于不同的生活场域，因此，政治社会塑造并需要的是“政治人”，法治社会塑造并需要的是“法律人”。由于法治社会奉行着一套与政治社会迥然相异的价值理念和治理模式，所以法治状态下的法律人便与政治状态下的“政治人”在思维方式、行为模式、价值追求等方面存在着很大的差异。因此，对于中国这样一个从政治社会起步逐渐向法治社会迈进的国家来说，注意消除法律中的“政治人”影像并最大限度地使之以“法律人”模式来设计各种制度则是法治实现过程中的重要一环。

　　一、政治社会中“政治人”

　　“政治人”是与政治社会联系在一起的。政治社会是一种以整体利益为价值取向、以政治为治理手段，一切以政治为主导，一切为政治服务的社会。该种社会所塑造出来的人便是“政治人”。政治性是“政治人”的本质规定性，表现在以下三个方面。

　　(一)整体利益至上

　　维护整体利益是一个政治社会中的最大政治。在政治社会中“政治人”把整体利益视为本体，把个体利益视为派生，认为个体的利益、幸福来源于整体的利益与幸福。他们把整体利益的满足视为处理问题和判断是非的标准，在个体利益与整体利益发生冲突时，个体利益常常被否定或被迫为整体利益作出牺牲。在整个社会中不存在公共空间与私人领域的分野，公共空间完全吞噬了私人领域。古希腊的城邦社会是人类早期典型的政治型社会，基于此，亚里士多德对古希腊人做了“人天生是一种政治动物”的描述。①在古希腊人的眼里，不关心、不参与城邦公共事务就不能称其为人。城邦被视为整体，公民被视为城邦的一部分，公民的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望，乃至生命和灵魂都属于城邦，公民必须无条件地热爱城邦。②

　　(二)个体甘于牺牲与奉献

　　如前所述，在政治社会中整体利益被置于至高无上的地位，而整体的这种地位的获得则需要个体的牺牲和奉献来实现。在政治社会中，个体被视为整体的一部分，整体被视为个体自己的整体，因此，个体向整体奉献和牺牲并不是向别人奉献和牺牲，而是变相地向自己奉献和牺牲。由卢梭的社会契约论而创生出的人民主权国家便是政治型的国家和社会。因为它强调“公意”的绝对至上性，强调服从公意就是服从自己，信奉“每个人既然是向全体奉献出自己，他就没有向任何人奉献出自己；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所让渡给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。”③由此而言，这种政治人形象还浮现于罗马共和时代。在共和时代的罗马，其政治性虽然没有希腊城邦时代那样的“浓度”，但它仍然奉行整体主义，国家利益具有绝对的至上性，义务本位仍然是这一时代人的行为方式。这种政治人的影像表现为公民要承担众多无偿的公役。罗马的所有公共事务几乎由公民们以自己的“力”和“钱”承担，他们通过牺牲自己来换取罗马的辉煌。④

　　(三)较高的政治觉悟和道德品质

　　为了保证整体利益以及这种政治性的实现，政治社会中的权力机制竭力塑造其特有的利他、爱国、兴邦、忠君的政治文化与道德精神，强调“大公无私”、“公而忘私”、“先公后私”、“毫不利己、专门利人”等品质，高扬“干一行，爱一行”、“哪里需要就往哪里去”的“螺丝钉精神”，其目的在于使公民“脱俗”，即摆脱私欲，抛弃亲情伦理的束缚，而投身于整体的政治事业之中。因此，在政治社会中通常实行严格的文化审查制度，不允许伤害整体利益的“异端邪说”的存在。

　　通过以上对政治社会与政治人的分析，我们可以看出，政治社会和政治人的特点在于它们都坚持整体主义的价值观，即重视社会的总体价值而忽视或排斥个体或使之处于从属地位的价值。⑤它们都强调公域和公益相对于私域和私益在政治上和道德上具有先验的优先性，强调在公域面前私域的非独立性。它们都坚持公民应该无条件地服从国家，强调在公共利益面前个人没有与国家协商的资格和提出条件的可能性。

　　二、法治社会中的“法律人”

　　我国在改革开放三十多年间取得了卓著成就。这些成就沿着两条路径展开，即在经济上不断推进市场经济，在政治上不断推进依法治国。二者又相辅相成，市场经济为法治提供多元、平等的社会氛围，法治又为市场经济提供制度上的保障。如今，“依法治国、建设社会主义法治国家”已经成为宪法原则。欲构建一个法治国家，必须在法律上预设出一个与法治相吻合的“法律人”模式。也就是说，舍弃原有的“政治人”形象从而实现“法律人”形象的塑造，对于一个脱胎于政治社会而欲实现法治的国家来说，是重中之重的大事。笔者认为，一个法治社会的“法律人”应该具有以下形象。⑥

　　首先，法律人应该是“自利人”。既然法治是依托于市场经济而建立的，而市场经济的本质特征在于财富的增值，因此与市场经济相适应的法治社会中的法律人应该是谋求自身利益最大化的理性的经济人。谋求自身利益最大化是人的最普遍的心理特征，也是人性的最一般的表现。社会是由人构成的，正是在每个人谋求自身正当利益的过程中，社会才实现了发展和进步。法律必须承认和保护人的这种天性，它所禁止的应该是通过不正当的手段谋取自身利益的行为，即为谋取自身利益而不惜损害他人或社会的行为。因此，法律中所要求的人不是“大公无私”的“政治人”，而是珍惜自己权利、敢于为自身利益而奋斗的人。

　　其次，法律人应该是“一般人”。法治的可贵之处在于它无差别地适用规则，而法治作为一种社会治理模式，则有必要尽可能多地将方方面面的人纳入到它的视野之中，因此法治所关照的注定不是个别人，而是多数人。既然如此，能够适用于多数人的标准较之只适用于少数人的标准便大为降低，因此，法治不要求人必须具有高超的政治觉悟或较高的道德素质。“法律人”是一种与“一心为公”的政治人相区别的低品味人。借用中国儒家对人的分类，法治视野中的人更多的是“小人”，而不是“君子”。

　　最后，法律人应该是“自治人”。如前所述，法治是依托于市场经济而存在的，市场经济的本质在于自由和自治，它强调当事人通过自身的努力通过自己的力量来实现自我。因此，法治承认每个人都是自治的个体，强调自己主宰自己。因此，法律人强调个人的利益与他人利益的分野，强调个人与国家的适度分离。所以，法律人是一种与强调一切都奉献给国家、唯国家意志马首是瞻的“政治人”相区别的“自治人”。

　　三、当代中国法律中的“政治人”影像

　　中国是一个有着悠久而深厚的“官本位”政治传统的国家，新中国成立后又长期受“左”的思潮影响，建立了一个以政治为主导的一元化的社会。20世纪70年代末已降的中国改革，就社会治理方式而言，实际上是一场逐渐褪去政治化，逐渐实现法治化的历程。三十多年来中国的法治建设成就显著，法治化进程稳步推进，然而我们的法治毕竟脱胎于原有的政治社会，旧的制度可以一日废弃，旧的观念却很难一日扫除。时至今日，某些政治思维与逻辑还在或多或少地影响着立法者的思维，因此法律中仍然残留着某种“政治人”的影像。

　　(一)“大公无私人”的影像

　　这种大公无私人的影像体现在我国民法的遗失物、漂流物和埋藏物的取得制度中。根据我国《物权法》第110条至第114条的规定，拾得遗失物应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门；有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取，不知道的，应当及时发布招领广告；遗失物自发布招领广告之日起六个月内无人认领的，归国家所有；拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得物的有关规定。

　　这一制度架构所涉及的主体有三个：拾得人、物主和国家机关。无疑拾得人应该是此制度中的主角，因为没有拾得人拾得的行为或事实，此制度便无从启动。但是从整体上看，在此制度中发挥着最为重要作用的拾得人的作为却基本上是在无偿的意义上进行的，而这种无偿性实际上与“法律人”的自利性特征是相悖的。因此，可以说，遗失物、漂流物和埋藏物取得制度中所预设的人的模式不是“法律人”的模式。之所以产生这样的问题，其根源就在于此制度所赖以立足的人的模式的错位，即该制度不是将拾得人放在“法律人”的意义上来设计的，具体而言不是以市场经济中的“自利人”形象，而是以政治社会中的甘于奉献、乐于牺牲、大公无私的“政治人”形象来设计制度的。依这种“政治人”的逻辑，拾得人之所以能对物主作出牺牲是出于“革命同志”式的友情，之所以能对国家作出牺牲(因遗失物无法找到失主而归国家所有)是出于“爱国主义”的情怀。相比之下，一些国家规定的遗失物时效取得制度或无论是否事先约定拾得人都享有报酬取得权的规定则更贴近自利的“法律人”的特性。⑦

　　(二)“大义灭亲人”的影像

　　这种“大义灭亲人”的影像体现在我国《刑法》的包庇罪中。我国《刑法》第130条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”根据这一罪名，在我国任何人对任何犯罪人的帮助、隐藏的行为都构成犯罪，即使是发生在亲属之间的也不例外。

　　中国古代为宗法社会，伦理性是古代中国法的重要特征，所以容隐制度，即对亲属间的包庇行为的宽恕制度具有两千多年的历史，从《礼记》中的“事亲有隐无犯”到西汉时期的“春秋决狱”，再到《唐律疏议》中的“亲亲得相首匿”原则都可见一斑。受传统的影响，1910年的《大清新刑律》、1928年和1935年《中华民国刑法》都不同程度地规定了亲属间的容隐制度。⑧新中国的法律是在废除旧法统的基础上建立的，因此容隐制度自然在废除之列。由于意识形态的原因，新中国的法律体系是通过移植前苏联法律的方式建立的，因此亲属之间帮助、隐藏为罪模式自然也便被移入我国。⑨无论是前苏联还是改革开放以前的新中国，从某种意义上说都属于政治型的社会，而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式，都是生发于所在的政治社会并与“政治人”的思维模式相契合的刑事制度模式。在以阶级斗争为指导思想的极左社会里，坚持的是“亲不亲阶级分”的政治原则，进而排挤了“亲不亲血缘分”的自然原则，这样便把自然状态下关于人的“亲属”和“非亲属”的分类硬性改变为“同志”和“敌人”的分类。同时，受这种阶级斗争思想的指导，犯罪和刑法通常被认为是阶级斗争不可调和的产物，⑩违法犯罪分子往往是被视为反动阶级的一部分而存在的，因此追捕逃犯便被视为国家赋予每个人的一项重要的政治任务。于是，一旦有人犯了罪，他便异化为了人民的反面，他和亲属之间的关系也毫无例外地变为了敌我关系，而此时的包庇行为，实际上已经变成了一种政治上“资敌”行为。显然，在政治社会中伦理亲情是无法与政治任务相抗衡的，即使是亲属之间出于亲情而为的包庇行为也是犯罪。所以，我国包庇罪的制度设计是建立在“大义灭亲”型的“政治人”基础上的，这严重地超越了法治社会中“一般人”的标准。

　　(三)“己事不自主人”的影像

　　这种“己事不自主人”的影像体现在当下我国性纠纷的处理机制中。依据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定，强奸罪属于性质较为严重的暴力犯罪，属于公诉罪，完全采用国家处理的纠纷解决机制，不允许当事人之间的和解。如果公安机关立案后，当事人之间自主和解，不但原强奸犯罪成立，而且原被害人或家属还有可能承担包庇罪或伪证罪的刑事责任。(11)这种处理机制因为完全排除了受害人在解决纠纷过程中的作用，因此在实践中存在很多难题。在我国，强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种，它所侵犯的客体是受害者的性自由权。(12)基于此，强奸罪成立与否的关键应主要取决于受害人对性行为的态度，如果受害人认为该行为是对自己性权利的侵犯，强奸罪就成立，否则，就不成立。既然如此，在性纠纷处理机制中就应该充分发挥受害人的作用，而不能由国家垄断。