现代司法理念的内涵、形态及功能探析

江西省萍乡市安源区人民法院 温建华 柳九一

【论文提要】 现代司法理念是关于现代司法的功能性质、构造模式及其运行规律的系统理性认识，是支配人们在司法过程中的思维与行动的意识形态和精神指导，是关于司法现代化的认识论、方法论、本体论及价值论的有机结合，体现一种方法、一种态度、一种思想，其主要内容形态包括司法公正、司法高效、司法独立、司法中立、司法权威五个方面，它作为一种实践理性，具有外化、预测、导引、进化四个方面的功能，全文共7300字。

20世纪80年代以来，改革成了中国社会发展的主题词，无论政治、经济还是文化，都处于前所未有的从传统向现代的转型与嬗变之中，司法作为一种调整冲突、维持安定、稳定秩序的社会建制和上层建筑，其制度和形态必然要适用与促进这种良性的转变，因此，司法如何革新进而现代化，已成为时下的公众追求、流行话语与迫切论题。这样的背景下，借鉴也好，移植也罢，探索也是，实践也对，从上到下也行，自下至上也可，多种或多样的司法改革已是如火如荼，颇有 “八仙过海”之势。但改革的结果却不那么如愿，反较以前有些“退化”：司法的权威越来越小，司法的地位越来越低，司法的作用越来越无力，司法的信任越来越况下。究其原因，自有多方，然对司法理念认识的不足与不明，当属其一。因此，对司法理念的内涵、形态及其功能进行探讨与研究，就显得十分必要与现实。
一．现代司法理念的基本内涵
　“概念是解决问题所必需的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题，没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转化为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人” 。笔者认为，现代司法理念是关于现代司法的功能性质、构造模式及其运行规律的系统理性认识，是支配人们在司法过程中的思维与行动的意识形态和精神指导。换个角度，也就是司法人员对司法制度和社会现实的本质属性与内在规律的整体认知、把握和建构，是关于司法制度的既然、实然与应然的高度概括，或者说是司法现代化的认识论、方法论、本体论及价值论的有机结合。具体地，我们可以从三个方面来理解现代司法理念的内涵或特征：
1、现代司法理念是一种方法。司法作为社会关系的调节器，是社会经济关系、历史文化传统与意识形态价值的客观反映，这种反映不是直接和自发的，而是通过司法理念的中介来完成，并且司法制度若要不断与时俱进，也只有依靠司法理念对现行或潜在的制度进行预测、认识与把握，才能对其是否适应社会进行正确的估价，及时作出立、改、废的决策，从而实现司法制度的发展与完善。可以说，司法理念是司法建构的前提条件，它作为一种理性认识形态，来源于司法实践，必然又反作用于司法实践。从这而言，现代司法理念是指导司法制度的现代设计与运行的理论基础和原则，它着眼于现在，又着眼于未来，是从司法的整体、发展的全过程来思考的，因此，现代司法理念既是人们对现代司法客观规律的认识与高度概括，又是人们指导司法实践与建构的意识形态，它不仅有认识论的揭示功能，更在于方法论的实践价值。
2．现代司法理念是一种态度。现代司法理念作为司法制度的既然、实然、应然之高度抽象与概括，来源于制度却隐藏在制度的字里行间，植根于民众内心之上，表现为一种文化与观念的意识形态，而意识形态本身就是“关于生活行为和社会组织的一系列信仰” ，况且任何一种法律制度都代表着一种精神价值，法治的精神意蕴在于信仰,所表达的真实意义在于,它既是社会公众普遍具有的一种精神、信仰、意识和观念，又是一种典型的社会民情与社会心态，法治社会的有效建立，最为基础也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立即法律信仰 。当前司法的权威、地位、作用越来越小、越来越低、越来越无力的主要原因就在于社会普遍存在对法律信仰不够，所以，学者认为“司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同信仰” ，也就是说,司法理念不仅是一种规则体系,更是一种意义体系,它具有理想的形态，倾注着人的情感,又要求在客观世界中取得现实状态，体现出人的意志,可谓一种人生的态度,表现出人们对现代司法的高尚信仰与现实渴求,既是个体的一种思想方式和行为方式,又是群体的一种生存方式和生活方式。
　　3．现代司法理念是一种思想。“理念者，事物（制度）最高价值与终极目标之谓也” ，现代司法理念作为对现代司法的一般规律及其特点和建构的揭示和概括，是思维认识的结果，它经由感性、知性而理性所获得，表现为理性的观念，虽是一种本质的、普遍的、概括的主观认识，但不是抽象的、空洞的、超验的时髦口号，更不是随意的、宣泄的、强硬的霸权话语，而是理性的、客观的、发展的科学观念，它建立在具体的社会环境和历史条件之下，与特定的社会和时代背景相关联，并能够“通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践” 。所以现代司法理念是以思想的形式表现出来的关于司法及其规律本质的系统知识，它告诉人们如何用科学的观点，运用缜密的思维，分析司法的规律，从而达到实现法制现代化。

二．现代司法理念的主要形态　　　
事物的形态与内容是人们对事物本质规律的思维结果，也是人们认识事物的基本形式，尽管现代司法理念在当今的司法界，几乎是一个无所不在、无处不说的语词，然不同的语境下，不同的人基于不同的角度往往对它有不同的理解。“司法”一语本含广狭两义，广义上的司法包括审判、侦查、检察等国家权力的运作以及调解、仲裁等“准司法”活动，而狭义的司法仅指审判 ，近年来，随着司法改革的逐渐深入，越来越多的学者都趋向认为应对司法作狭义理解，即“司法是法官的裁判过程” ，因而，应从此来理解司法理念的内容与形态。另一方面，由于法治的实现并不能仅靠专设的方法、执法、司法等法律专职人员，而要靠全体社会成员的共同努力才能成功，并且即使所有法律专职人员都自觉按司法理念行事，但周围的党政领导和广大群众对司法的本质与规律不接受或存有误解，那法治仍然难以实现，故无论是法律专职人员还是非法律专职人员都应不同程度地具备或了解现代司法理念，换个角度，也就是作为现代法治原则结晶的司法理念，对不同的社会个体应具有不同的内涵。基于以上两点，笔者认为，根据建设社会主义法治国家的要求，以当前法律实践与理论研究为基础，从司法活动的职权专有性、程序法定性、裁决权威性、形式严格性等特点出发，现代司法理念主要表现下列内容与形态：
1．司法公正，即法院在审理各类案件纠纷的过程中，既要依照实体法的规定，合理确认和分配具体的权利义务，又要符合程序法的规范，公平体现这种确认和分配的过程与方式，司法公正包括实体公正和程序公正两类。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是合法的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正作为一种理念，是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想，具有强烈的时代色彩，不同的时代人们对司法公正会有不同的认识。司法公正作为一种法律评价，其评判标准可能来自于多个方面和受制于多种因素，可以有内在标准，比如真理评判标准、理想评判标准、政治评判标准、法律评判标准、公德评判标准；也可以有外在标准，比如社会反响的评判标准、裁判实施程度的评判标准、实施效果的评判标准，从每一个角度或运用每一种标准对司法判决进行评判都有其合理性的一面，即从这个意义上讲，司法判决的正确结果都是公正的。司法公正作为一个语言概念，像人类对任何一个事物的属性所作的概括一样，是抽象的，具有强烈的主观感受，不同的人对同一结果有不同的公正认识，犹如一张普洛秀斯的脸，通常因观察者站的位置、看的角度、处的时间不一，而呈显不同的形状与面貌。因而司法公正具有极强的社会性、开放性和相对性。
2．司法高效，即司法活动应当以最小的成本投入来获取最大程度的“收益”，它包括两个方面的内容，一是司法效率，即我们通常所说的诉讼效率，强调的是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度。二是司法效益，即我们经常所说的实际效果，强调的是司法调整的实际状态和结果与司法社会目的之间的重合程度，反映出社会对司法的认可、接受以及司法在社会的地位、权威，它的高低一定程度上是社会法治与否的基本表征。如果说前者偏重于速度上的“快”，后者偏重于结果上的“好”，那么，我们在司法活动中，不仅应当避免不必要的拖拉，不断提高审判效率，尽可能地快速解决、多解决纠纷，以节省和充分利用各种诉讼资源，避免“迟来的正义”，更要讲究司法的实际成效，注重法律与政治、社会效果的有机统一，避免“粗糙的正义”，从而以最少的人、财、物力，在最短的时间界域内，最大限度地满足人们对公平、正义、自由和秩序的需求，使“纸面上的法”成为“行动中的法”，更变人们心中“自觉的法”，做到“又快又好”，真正实现司法高效。
3．司法独立，即司法机关在行使司法权时只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立是现代法治国家的主要标志，是近代民主革命的产物，它建立在“主权在民”和“分权制衡”的理论基础之上，是随着民意力量的增长，法律与政治分离的一种结果，我们可以从这样两种意义上来理解，一是制度意义上的司法独立。也就是说，国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施，司法机关不仅独立于其它国家机关，而且与政党、社区、新闻舆论也应保持适当的独立，司法机关系统内部包括上下级之间、司法人员与司法机关之间也应保持独立，制度意义上的司法独立最终落在法官独立之上，这是司法独立的核心。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督，而应求助于法官内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立，可以通过法律措施予以惩戒；而价值方面的司法独立，却主要依赖于法官的良心，对司法独立的信仰，司法职业道德等。因此，司法独立既依赖于制度的保证，还仰仗法官的司法独立意识和自觉的行动，更须得力于全社会的支持，所以司法独立“并不是法官的特权，而是政治民主、社会发展、权利保障、法治国家的基本要求，只不过法官有幸成为这一要求的‘载体’而已，对于法官来说，必须培养与独立相适应的素质，对于政府来说，必须为法官享受独立地位提供充分的保障，对于社会来说，独立是权利与秩序的重要保障，应当自觉维护司法独立”
4．司法中立，即司法活动应置于公众监督之下，以不偏不倚的主观态度处理各种法律纠纷，并最终实现公平和正义的目标。司法机关虽然是一个政治机构，但职能是适应法律，裁决纠纷，因此应居中而为，以第三者身份中立地解决当事人之间的法律纠纷。司法中立既是司法制度得以确立及得到普遍社会主体的心理认同和支持的基本前提，也是司法公正的基础和屏障，事关法律公平、正义的价值目标是否能够实现。可以说，它是人类对司法职能的本质属性认识、运用过程中形成的重要司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系主体之间的关系角度对司法客观规律的描述。值得注意的是，英美法系国家所实行的司法中立，是一种法官“消极中立”，并不主动调查取证，完全在双方当事人提出证据和发表意见的基础上作出裁判，其活动始终保持相对的被动性和消极性。而大陆法系国家，例如我国，司法中立应是一种“积极中立”，法官可以依当事人的申请及依职权调查收集证据，还可主持指导当事人提供证据和交换证据，对证据的判断取舍有相对的主动性，如2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第7条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
5．司法权威，即司法机关(法院)有权通过司法程序审查政府及其他部门的行为，以判定是否符合法律，它是建构在制度基础上或通过制度而获得的公信力，即对社会现象和事物的认同感。如果说司法独立是现代法治国家的重要标志之一，那么，确立法院是解决法律问题的最高权威才是司法独立的标志，也是司法的公正与效率这一价值目标得以实现的前提和基础。司法权威既是现代法治国家的标志，也是现代法治实践的结果。一方面，确立司法权威是建设现代法治国家的需要，没有司法的权威就没有法制和法律的权威，而没有权威的司法则是无能的司法，不可能承担起其在法治社会中应有的功能。另一方面，司法权威又是法治的结果，司法权威不是自然而然地生成的，而是国家司法制度、司法机关及其人员，以及各种社会机制（包括司法环境、纠纷解决机制、法律教育培训和法律职业自治，公民的法律意识等）等综合作用的结果。其内涵学者概括为三个方面即司法至上、司法至尊、司法至信。即：司法方式具有优势地位，非司法的纠纷解决方式都不能与之冲突、抵触，一旦冲突，前者可以司法救济方式予以纠正；司法方式具有排他性，当事人一旦选择了司法方式并据此产生处理结果，就不能再选择其他方式，甚至在处理过程中也不能轻易单方面作出放弃并选择其他方式之有效决定；司法解决的终局性，司法程序的结束即意味着冲突将不再得到国家公权的处理；司法解决的稳定性（推定公正性），司法裁判一旦作出，即具有推定公正的效力，对于原审、二审的司法裁判，在终审、再审时也应当设定它是公正的；司法裁判的扩张力，终局裁判不仅对当事人有约束力，甚至相应的其他部门或个人都产生协助执行的义务，并且，终局裁判确认的事实是预决的事实；行政审判权，行政机关的具体行政行为应相对人的请求受司法审查 。其最佳模式应当是：司法是调节社会争议和冲突，维护社会运行秩序的手段，国民对此深信不疑，以此为解决争议和冲突的主要手段并排斥私力的救助；在客观上，司法亦发挥如此作用，司法的裁决是社会正义的重要展示形式和实现社会正义的不争的途径。但要注意的是，这里所说或倡导的司法权威不是法官个人的权威或法院的权威，而是制度的权威或法律的权威。但这又不是说它们是可以截然区分开来的。其实制度的权威、法律的权威是通过法官和法院的审判活动加以体现的，在某种意义上说法官和法院就成为司法权威的载体或象征。
此外，有的学者还提出现代司法理念包括司法信仰、司法透明、司法平等、司法职业化、司法民主、司法文明等。笔者认为，现代司法理念内容丰富，它本就是个开放的理论系统，难免理解不一，其内容也是发展的、相对的、多元的、交叉的甚至包容的(如司法权威与司法信仰交叉，司法中立与司法平等相容，而司法文明作为一个根本性的概念又可能涵盖所有内容)，并且司法理念还随着时代的要求不同、社会的现实不殊、主体的职责不一而有各异，我们只有从实践出发，根据司法活动的职权专有性、程序法定性、裁决权威性、形式严格性等特点出发，来认识和探讨现代司法理念的基本和主要内容。

三．现代司法理念的功能价值
任何一种制度和它背后的理念都有其特定的目的和意图，也体现一定的功能与价值。“功能”一词的本意是为某种事物或有机体的效能，“价值”则是客体对主体需要的满足，它们之间存在一定的依存关系，即功能是价值的要求和表现形式，可见，功能与价值两者都与“作用”所表达的意思十分相近，也常常通用，都说明被研究对象的活动、运作和它对社会和外界的影响，是事物本质的外化和外在表现 。作为实践理性的司法理念是司法主体基于不同的价值观而对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，其功能价值主要表现四个方面：
1外化功能，即司法理念具有将社会需要和立法动机具象为具体司法制度的作用。司法制度并非向壁虚构的产品，而是社会客观需要的产物，司法理念首先反映和揭示司法的一般规律和社会需求，而司法理念形成后，不可能永远停留在认知形态，必须外化才有意义。并且立法者也正是运用司法理念对司法模式进行评判、优化和选择，可见，司法理念是社会需求与司法制度之间的一个不可或缺的中介环节，司法理念的外化使司法从思想上印证到现实中形成现实的司法制度，可以说，有什么样的司法理念民，便可能产生什么样的司法模式，如我国古代以“泛刑主义”作为其理念，结果形成了“民刑不分”的司法模式。
2预测功能，即司法理念具有对司法制度的形成和运行进行科学的预测和指导。司法来源于社会经济生活并随着它的发展而不断完善，只有依靠司法理念才能对现行或潜在的司法制度及运行进行预测、认知和把握，才能对司法是否适应社会实际需要做出科学的、正确的评价，从而促使司法得以进步、发展和完善。也就是说，现代司法理念直接影响着现代司法制度的创设、存废和具体的运行，如果离开了司法理念对社会物质生活关系和法律关系的洞察和科学预测，就会使设计出来的司法制度偏离实际，甚至成为法治的阻碍。
3指引功能，即司法理念对司法的运作具有巨大的导引作用，能够为司法提供一个既定的模式。司法理念不仅为司法的发展指明目标方向和价值取向，而且还为实现它们设计具体方案、方式和方法。若要保证司法功实有效运行，不仅需要运用司法理念对具体司法制度及其运行进行分析、认识，而且还需要依靠司法理念对其进行评判、优选，以确立最佳实施方案。如果司法者缺乏正确的理念，非常容易出现执法偏差或专横，而守法者匮乏司法理念的导引，就不可能自觉运行和遵守法律，导致法律的虚无，司法也成为一种强暴的工具，而不是文明的选择。可以说，没有现代司法理念作为精神指引的现代司法是盲目的，也不可能是真正意义上的现代司法。特别是当前的司法改革，首先就是理念的改革，如没有相对成熟的和系统的司法理念作为指引，难以真正奏效。
4进化功能，即司法理念是推动司法制度进化和司法文明进步的重要精神力量。科学的、正确的司法理念有助于消除落后的司法观念，提高公民的法律修养，扫除司法进化的各种观念性障碍，形成有利于社会经济发展的现代法治环境，实现法制现代化，从而充分利用法制机制推动和促进社会的政治、经济、文化、科学全面发展。





民事再审新证据的认定与运用


关键词: 新证据/举证期限/既判力/实体公正
内容提要: 考察司法实践中再审新证据的运行特点和基本样态，可以发现我国法院对再审新证据比较宽容的总体现状。以新证据启动再审，有利于在发现真实的基础上实现实体公正，大陆法系各国一般都在一定限度内把新证据作为再审事由。我国目前严格限定再审新证据的种类还缺乏现实基础，但也不能过于放宽再审新证据的范围，再审新证据的认定与运用必须在既判力与实体公正之间进行权衡的基础上完善相关制度。


关于再审新证据，1991 年的《民事诉讼法》和2007 年的民事诉讼法修正案的规定都极其简单，仅仅规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”可以申请再审或提起抗诉。尽管最高人民法院 2001 年颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》） 第 44 条、2008 年 11 月 8 日颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审监解释》） 第 10 条及2008 年 12 月 11 日发布的《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下称《举证时限通知》） 第 10 条对再审新证据作出了进一步的解释，但这些司法解释对再审新证据的界定存在着明显的不一致甚至相互矛盾。那么到底应该如何界定再审新证据？再审新证据在我国司法实践中的运行状况如何？新证据在再审程序中的出现是否不可避免？新证据作为再审事由的价值何在？如果肯定新证据作为再审事由，那么再审新证据的认定标准如何设置？以新证据启动再审是否要附加一定的限制条件？本文将从这些方面进行深入剖析与探讨。

一、再审新证据制度在民事司法实践中的运行特点

新证据的界定是再审新证据制度中最基本、最重要的问题，为了准确把握再审新证据的认定与运用，有必要从微观的角度审视再审新证据在我国司法实践中运行的状况，以务实的心态分析我国法院对再审新证据的态度和成因，并在此基础上提出相应的对策和建议以破解再审新证据法律适用中的难题。本文的实证调研是根据最高人民法院《再审新证据的认定与运用》课题组的安排，选择了我国东、中、西部四个省的法院作为考察的目标，主要采取了阅卷、问卷、座谈、访谈、个案分析、数据分析等方式，根据这些调研资料所做的分析和结论不一定能反映再审新证据在司法实践中的全貌，但在一定程度上可以说明再审新证据在司法实践中的运行特点和基本样态。

（一） 再审新证据的收集主体多元化。司法实践中，再审新证据有的是当事人自己收集的，有的是检察院根据当事人申请或为调查案件事实而收集的，也有的是再审法院根据当事人申请或依职权调取的，还有的是其他权力机关在另案中调取的（注：如司法实践中作为再审新证据的证人证言和当事人陈述一般都是以公安机关或检察机关等在另案中调取的询问笔录的形式出现，只有极少的证人证言是当事人自己提供的，如交通肇事案件中后来找到的目击证人的证言。）。民事诉讼中，当事人负有主张责任与举证责任，如果当事人认为原审裁判事实认定错误，当然可以收集新证据启动再审，但是检察院能否对已被法院认定的案件事实重新调查取证？调取的能证明原审事实认定有错误的证据是否属于新证据？检察院为证明原审裁判认定事实的主要证据不合法或系伪造、变造而调取的证据是否属于新证据？检察院为证明原审法院应当调查收集而未调查收集证据而调取的证据是否属于新证据？另外由于申诉上访严重、领导交办查清事实等原因，法院在再审复查阶段甚至在再审审理阶段依职权调查收集的证据是否属于新证据？还有，其他权力机关在另案中调取的证人证言和当事人陈述能否作为再审新证据？

（二） 再审新证据的种类多元化。司法实践中，再审新证据的种类涉及《民事诉讼法》第 63 条规定的 7 种证据类型，但主要是书证、鉴定结论、证人证言、当事人陈述，也有极少的物证、视听资料、勘验笔录。书证是民事诉讼中最为重要、运用最广的证据种类，[1]在再审新证据中占的比例也最高。[2]书证的真实性比较容易确定，以书证作为新证据启动再审问题不大，但证人证言、当事人陈述的主观性强、真实性往往难以认定，若允许以证人证言、当事人陈述作为新证据启动再审，是否会造成既判力频频被打破的危险？就鉴定结论而言，《审监解释》明确了作为新证据的鉴定结论仅限于“原作出鉴定结论者”重新作出的鉴定结论，而实践中，原鉴定机构重新鉴定推翻原结论的情况几乎没有，以新的鉴定结论启动再审的大多是原鉴定机构以外的其他鉴定机构所作出的，那么其他鉴定机构的鉴定结论推翻原结论的，能否作为新证据？当不同的委托主体选择不同的鉴定机构而出现相互矛盾的鉴定结论时，法院如何取舍？

（三） 再审新证据的证明力标准多样化。我国民事诉讼法对再审新证据证明力的要求是“足以推翻原判决、裁定”，但由于这一标准的模糊性又没有进一步的司法解释的弥补，导致司法实践中各地法院的理解不一，有的法院采取的是必然性标准，即新证据必须能够推翻原裁判，有的法院采取的是盖然性标准即新证据可能推翻原裁判。“足以推翻原判决、裁定”到底应该如何理解？何谓“足以”？何谓“推翻”？“足以推翻”是采取必然性标准还是采取盖然性标准？在再审的不同阶段即立案阶段、审查阶段和审理阶段是否要采取不同的标准？“推翻”的对象是推翻生效裁判的主文，还是推翻生效裁判认定的主要事实，抑或推翻生效裁判认定的任何事实，包括主要事实、间接事实和辅助事实？“足以推翻”是指再审新证据本身还是再审新证据结合原有证据？

（四） 再审新证据的证明对象多元化。司法实践中，再审新证据有的是为了证明原审已经主张的事实，有的是为了证明原审未主张的新事实；有的是为了证明原一审裁判认定事实有错误，也有的是为了证明原二审裁判认定事实有错误。如果新证据只能证明原审中未主张的新事实，是否有必要启动再审？按照民事诉讼法的规定，有新证据足以推翻原裁判，当事人既可以通过上诉撤销一审裁判，也可以通过再审寻求救济。如果当事人在上诉期内持有或应该持有新证据但出于各种考虑放弃二审而以新证据申请再审，是否允许？如果当事人以新证据提起上诉后又撤诉，但撤诉后又以新证据申请再审，是否可以？如果允许这样的证据作为新证据进入再审推翻原裁判，是否会导致“不打二审打再审”的情形无法限制，是否会损害程序的公正与效率，是否会损害对方当事人的程序利益，是否会影响判决的既判力？

（五） 新证据再审事由与其他再审事由界限不清。新证据以外的其他再审事由也需要有证据来证明，而证明其他再审事由存在的证据既有新形成的证据也有新发现、新收集、新提交的证据，在这种再审事由有交叉的情况下，就会产生如何选择再审事由的问题，如有新证据证明原审证据是伪造的，是以新证据启动再审还是以伪证事由启动再审？有新证据证明作为原审裁判认定事实依据的另一生效裁判文书被撤销，是以新证据启动再审还是以裁判基础被撤销启动再审？再审中提出原审未质证的证据，是以新证据启动再审还是以主要证据未经质证启动再审？再审中提出的原审应当调取而没有调取的证据是以新证据启动再审还是以法院未依法调查收集证据启动再审？再审提出的证明原审适用经验法则错误的证据，是以新证据启动再审还是以法律适用错误启动再审？在司法实践中，尽管新证据事由相对其他再审事由，还存在一个“足以推翻原裁判”的条件，但是当事人和法官都倾向于选择新证据为再审事由，因为新证据再审事由更有希望获取审委会的认同，也可以淡化原审业务庭责任。[3]

（六） 以新证据启动再审的方式多元化。司法实践中，当事人持有新证据时，有的是直接向法院申请再审，有的是向检察院申请抗诉，也有的在向法院申请再审的同时，又向检察院申请抗诉。《民事诉讼法修正案》规定新证据既是当事人申请再审的事由，也是检察院抗诉的事由，但没有明确不同途径的先后顺序，而《审监解释》第 39 条第 2 款从另一个角度说明了当事人持有新证据既可以向法院申请再审，也可以向检察院申请抗诉。这里关键的问题是，是否允许当事人持有新证据可以在向法院申请再审的同时也可以向检察院申请抗诉？是否允许当事人持有新证据不直接向法院申请再审却舍近求远向检察院申请抗诉？当事人以新证据启动再审是否有优先顺序，即是否要规定当事人持有新证据应该先向法院申请再审？

（七） 再审新证据的提出时间不固定。司法实践中，当事人持有新证据，有的在申请再审时提出，有的在再审审查阶段提出，有的在再审审理阶段提出，还有的是在裁判生效两年后才提出新证据启动再审。民事诉讼法没有明确再审新证据的提出时间，《证据规定》第 44 条规定新证据应该在当事人申请再审时提出。问题是，再审审查阶段或再审审理阶段法院依职权调取的证据能否作为新证据提出？如果当事人以其他事由启动再审，在再审审理阶段是否可以提出新证据？为维护生效裁判的稳定，对再审新证据的主张时限是否要进行限定？也就是说，裁判生效两年后当事人是否可以新证据申请再审？如果新证据在裁判生效两年后才发现的，是否可以在发现之日起三个月内提出？

二、再审新证据在民事司法实践中的基本样态

根据如前所述方式获取的调研资料以及司法实践中的一些真实案例，可以对再审新证据的基本样态形成初步的印象，司法实践中的再审新证据既包括原审未曾提出的证据，也包括原审已提出但未质证的证据；原审未曾提出的证据既包括新形成的证据，也包括“新发现的老证据”；而“新发现的老证据”又包括原审已形成但未发现的证据，原审已发现但未收集的证据以及原审已收集但未提交的证据。

（一） 原审已形成但未发现的证据。司法实践中，这类证据主要有以下四种形态：1. 通常情况下当事人无法知道已经形成的证据。如离婚案件的判决生效后，丈夫提出的孩子不是自己亲生的有关证据如证人证言、当事人陈述、DNA 鉴定结论等，因为通常情况下，如果妻子故意隐瞒事实，丈夫是很难发现孩子不是自己亲生的真相。2. 通常情况下当事人知道已经形成但无法发现的证据，如某保险合同纠纷案的判决生效后，保险公司到医院调取的有关被保险人在投保前一周化名治疗肝病的有关病历资料，因为通常情况下，即使保险公司知道被保险人隐瞒了健康状况，但因为化名治疗而无法找到相关的证据。3. 由于当事人自己的疏忽未能发现的证据，如在某借款担保合同纠纷案中，诉讼时效届满的时间是 1998 年 12月 21 日，但当事人在原审中提供的用于证明未过诉讼时效的催款通知书是 1999 年 9 月 29 日的，原审败诉后，当事人通过清理材料找到了 1998 年 6 月 16 日发出的催款通知书，这个催款通知书显然是由于当事人的疏忽而导致未能发现的新证据。[4]4. 当事人误以为没有形成的证据，如借款担保案件的判决生效后，被判决承担连带清偿责任的担保人提供的用以证明债务人的借款是“以贷还贷”的证人证言、转账支票等证据，这些证据在原审就已形成，但担保人在原审中误以为不存在以贷还贷的情况（注：参见镇江市中级人民法院（2005） 镇民二再终字第 14 号民事判决书。）。

（二） 原审已发现但未收集的证据。司法实践中，这类证据主要有以下五种形态：1. 因客观原因当事人无法收集的证据。如交通肇事案件中，受害人明知有目击证人，但原审中未找到而在原审结束后才通过悬赏或其他方法找到的目击证人。又如财产损害赔偿案件中，受害方提出的关键证人因为在外地打工拒绝回乡作证，但在判决生效后，该证人又同意出庭作证。这些在再审中新提出的证人证言是由于证人出国、在外地或其他客观原因导致当事人在原审中虽然已经发现但无法收集的证据。2. 当事人未申请法院调取的证据。当事人未申请法院调取证据有的是因为当事人不知道可以申请法院调取而法院也未释明，有的是由于当事人的过错而未申请法院调取。3.当事人申请法院调取但未获准许的证据。原审法院不同意调取证据有的是因为法院的过错如故意不去调取，有的是法院认为没有必要而未调取，有的是因为当事人调查取证的申请已过举证期限未调取（注：参见《泰州市中级人民法院（2006） 泰民再终字第 10 号民事判决》。原审法院以举证期限届满后申请调取证据不符合法律规定为由不支持原告的申请，但泰州中院再审时同意调取该证据。），有的是因为当事人调查取证的申请不符合有关规定而未调取（注：参见《上海市第二中级人民法院（2002） 沪二中民四（商） 终字第 692 号判决书》。原审法院以当事人应该自己去邮局查询挂号信为由拒绝调取，但按规定，挂号信自交寄之日起一年内当事人可以自行查询，而本案至起诉时已过查询期，故再审法院同意调取该挂号信。）。4. 法院依申请调查取证但未取得的证据。法院未取得证据有的是因证据掌握在对方当事人手里而对方拒不提出，有的是因证据掌握在第三人手上而第三人拒不提出或出国等原因无法提出，这种情况由于我国没有规定文书提出命令等强制取证制度，法院往往无能为力。5. 因为当事人的过错如懈怠或疏忽或未意识到证据的重要性而未收集或者收集方法不当而未取得的证据。如在借款合同纠纷案中，当事人在判决生效后才找到未过诉讼时效的催款通知单，这种证据是由当事人持有掌握，如果不是疏忽，在起诉前是完全可以收集到的（注：参见《中华人民共和国最高人民法院（2004） 民二终字第 207号民事判决书》。）。6. 因为法律规定的法院职权调查取证的界限不清导致原审法院应该收集而没有收集或认为不必要收集的证据。如某委托加工合同纠纷案件中，当事人在原审中申请调取某外地证人证言，但原审法院以不属于法院调取证据的范围为由拒绝，但再审法院却依职权调取了不愿出庭作证但同意法院询问的外地证人的证言。

（三） 原审已收集但未提交的证据。司法实践中，这类证据主要有以下三种形态：1. 因为当事人没有参加诉讼而未提交的证据。当事人未参加诉讼有的是因为原审法院应追加当事人但未追加导致的，有的是因为原审缺席审理导致的，而缺席审理有的是因为当事人无正当理由拒不参加诉讼导致的，也有的是因为当事人不知道被起诉导致的，如公告送达时当事人就不一定能知晓诉讼的情况，因为公告送达仅仅是从法律上推定当事人已知晓诉讼的情况，而推定的状态和真实状态有可能不符。2. 因为当事人的主观过错如故意或重大过失或一般过失而未提交的证据。如有的当事人是为了拖延诉讼而未提交；有的当事人是因为对证据的重要性、关联性认识不足等原因而未提交（注：参见《南通市中级人民法院（2005） 通中民二再终字第 135 号民事判决书》。当事人申请再审时表明，“之所以没有在原审中提供该证据，是因为一审胜诉，证据是足够的，但对方当事人上诉后，申请人二审败诉。在前诉讼程序中法官没有告知再行提供证据，败诉后，发现原审认定事实错误，再行提供新证据。”）；也有的当事人是因对财务账册、合同、借条、发票等证据保管不善而未提交。3. 因为当事人没有请代理律师，自己不知道要提交而法官也未释明当事人应提交的证据。如缺席判决的离婚案件中，原告主张房屋为夫妻共同所有，但法官没有要求原告提供相关的房屋权属证明，导致将家庭共有财产误判为夫妻共有财产，再审时被告提供房产证证明房屋为其母亲所有，在该案中，如果原审法官予以释明，则完全可以避免再审的发生。4. 对在一审的举证期限内因客观原因未能收集到证据，当事人申请延期举证，经法院准许后，在延长的期限内仍然未能提供的证据。5.对在一审的举证期限内因客观原因未能收集到证据，当事人未申请延期举证，举证期限届满后，又收集到的重要的证据。6. 由于法官没有给当事人举证质证的机会如原审未将某问题作为争议的焦点导致原审没有提出的证据（注：参见《常州市中级人民法院（2006） 常民二再终字第 2 号民事判决书》。原审中，保险公司的理赔人记载保险金额为 1．6 万元，被保险人提出异议认为是 16 万元，但法院未将此作为争议焦点而直接认定为 1．6 万元，再审时提供保险公司的理赔人的证言证明 1．6 万元是笔误，应该是 16 万元。）。

（四） 原审已提交但未质证的证据。司法实践中，这类证据主要有以下三种形态：1. 由于法官的业务能力或“在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”等原因导致未质证的证据。2. 由于原审提交时已过举证期限虽然属于新证据但由于法官的原因未组织质证的证据（注：参见《南通市中级人民法院（2007） 通中民再终字 25 号民事判决书》。二审开庭后宣判前，原告向法院邮寄了工伤认定书，但二审法院未质证也未采纳该证据，再审法院认为该工伤认定书虽然在二审中提供，但该证据仍属于新证据。）。3. 由于原审提交时已过举证期限但不属于新证据对方也不同意质证的证据。《审监解释》第 10 条第 2 款规定的“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”，实际上针对的就是这种情况。[5]

（五） 原审未形成而无法提交的证据。司法实践中，新形成的证据种类涉及《民事诉讼法》第 63 条规定的七种证据类型，但比较多的还是鉴定结论。新形成的书证，如原审判决生效后针对同一事实或能证明原审事实错误的另案判决书（注：如《南京市下关区人民法院（2007） 下民一再字第 2 号民事判决》，申请人提供另案认定其在签订合同时为无民事行为能力人的判决书证明合同无效。再如《江苏省高级人民法院（2008） 苏民二申字第 325 号民事裁定》，申请人提供另案认定为出资的判决书证明原审认定为借款是错误的。）；新形成的证人证言，如证人陈述债务人在借款不存在的判决生效后向其炫耀自己借钱未还的事实的证言（注：不过，原审证人证言发生变化、原审应当到庭而未到庭的证人证言、出现了原审未出现的新的证人证言等都不是新形成的证据，而是原来存在的老证据。）；新形成的当事人陈述，如原审判决生效后公安机关或检察院依职权询问当事人的笔录；新形成的视听资料，如原审判决生效后当事人拍到的交通事故损害赔偿案件的受害人身体恢复无需他人照顾从而无需再支付护理费的视频；新形成的鉴定结论主要有三种类型：1. 原审未鉴定，裁判生效后作出了新的鉴定结论（注：参见《南京市江宁区人民法院 2008 江宁民二再初字第 2 号民事判决书》。再审过程中，当事人申请法院笔迹鉴定。）。2. 原审已鉴定，裁判生效后原鉴定机构作出了新的鉴定结论推翻了原结论或对原结论予以补充（注：这种情况非常少见，但也有，如南通市中级人民法院审理的上海南鑫房地产有限公司南通分公司、南通市通建房地产有限公司与王如泉、王锡泉拆迁安置纠纷案中，申请人王如泉提出的原鉴定机关作出的原鉴定结论中存在漏评的补充说明。）。3. 原审已经鉴定，裁判生效后原鉴定机构以外的其他鉴定机构作出了不同的鉴定结论。

综上分析，司法实践中再审新证据的产生既有客观原因，也有主观原因；既有当事人的原因，也有法官的原因；既有当事人故意或过失等原因，也有当事人缺乏法律知识、举证意识等原因；既有法官主观过错的原因，也有法官的审理水平等因素；既有证据收集制度、法官释明制度、律师代理制度等不完善的因素，也有举证时限和证据失权制度的因素。但是我国法院对再审新证据的认定基本上未考虑原审中当事人未发现、未收集、未提交、未质证的主观原因，也未考虑法官是否释明、是否有过错以及既判力标准等因素，凡是再审中提交的能够证明原审事实认定有错误的都属于新证据。

三、再审新证据制度在我国的处境及原因

如前所述的实证研究不一定能涵盖我国司法实践中再审新证据的全貌，因为也有案例表明在某些个案中再审法院对新证据的要求很严，但是有理由相信我国法院对再审新证据比较宽容的总体现状。问题在于，在司法实践中，为何法院和检察院调查取证的现象会如此普遍？为何没有严格限制再审新证据的种类？为何基本不考虑原审未发现、未收集、未提交、未质证的主观原因？为何新形成的证据会成为最常见的一类新证据？为何允许当事人有新证据可以不上诉而直接申请再审？为何当事人更倾向于选择新证据启动再审？为何允许当事人有新证据可以不经法院审查而直接申请抗诉？为何法院基本未限定再审新证据的提出时间？对实证调研中发现的这些问题有必要提供一种基于现实的解释。

（一） 立法技术层面的解释。关于再审新证据，1991 的《民事诉讼法》和 2007 年的《民事诉讼法修正案》的规定都极其简单模糊，仅规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”可以申请再审或提起抗诉，至于何谓新证据，没有做出任何解释。而《证据规定》、《审监解释》和《举证期限通知》等司法解释对再审新证据的界定又明显不一致甚至相互矛盾，这就会导致法院对再审新证据的认定和适用难以把握。首先，再审新证据的客观范围不一致。《证据规定》第44 条界定的再审新证据包括新形成的证据和新发现的证据，但不包括原审已发现但未收集、已收集但未提出以及已提出但未质证的证据。[6]（P312）而《审监解释》第 10 条界定的再审新证据既包括新形成的证据和新发现的证据，也包括原审已发现但未收集、已收集但未提出以及已提出但未质证的证据。显然，就原审已经存在的证据来说，《审监解释》认可的新证据的范围比《证据规定》更广泛，但就新形成的证据来说，《审监解释》认可的新证据的范围比《证据规定》更小，仅限于原作出鉴定结论、勘验笔录者重新作出的鉴定结论、勘验笔录。其次，再审新证据的主观标准不一致。按照《证据规定》，再审新证据的界定必须考虑主观要件，只要当事人存在主观上的过错，不管是故意还是重大过失抑或一般过失，逾期提交的证据都不能作为新证据。按照《审监解释》，再审新证据的界定无需考虑主观要件，也就是说，即使是由于当事人的主观过错导致在原审中应该发现而未发现、应该收集而未收集或者应该提交却未提交或未在举证期限提交的重要证据，只要满足客观方面的要件就属于新证据。而按照《举证期限通知》，再审新证据的界定必须考虑主观要件，但与《证据规定》对主观要件的界定有所不同，如果当事人存在故意或重大过失，就不能作为新证据，也就是说，如果只是一般过失，仍然可以作为新证据。最后，对逾期举证有过错的当事人的制裁方式不同。《证据规定》是通过证据失权来制裁，对那些因为当事人的过错未在举证期限内提交的证据实行失权，以此来促使当事人在原审程序中遵守举证期限。《审监解释》是采取费用制裁的方式促使当事人在原审程序中遵守举证期限，对逾期举证有过错的当事人应承担为此给对方增加的差旅、误工等诉讼费用的。而《举证期限通知》对故意和重大过失仍采用《证据规定》所确定的证据失权的制裁方式促使当事人遵守举证时限，而对一般过失或轻微过失不再实行失权，这显然与《审监解释》规定的费用制裁相矛盾。

（二） 价值观念层面的解释。我国经过民事审判方式改革后，虽然程序正义的理念已得到强调，但实体正义的理念仍然根深蒂固，这在一定程度上会导致司法实践中法院对再审新证据的把握比较宽松。首先，从社会大背景上看，我国普通民众的心态依然偏好于实现最大程度的实体公正而非程序公正。当事人在再审程序中提出的新证据往往对案件事实的认定具有关键性的作用，如果严格实行证据失权，那么因此而败诉的当事人就会不断地申请再审或者到处申诉，无法实现生效判决的案结事了。普通民众对那些的确存在着本该胜诉的证据，仅仅因为未能在法院指定的期限内提交就败诉的当事人也充满了同情，质疑法院通过司法解释而设立的举证时限制度。[7]在我国法律和司法解释对再审新证据没有一个明确、具体、统一规定的情况下，法院对再审新证据持比较宽容的态度，就可以在发现真实的基础上做出公正裁判。其次，从司法环境层面看，法官的心态依然偏好于实体正义而非程序正义。我国民事诉讼原先实行的超职权主义诉讼模式下的审判方式被概括为“重实体、轻程序”。民事审判方式改革后，程序正义理念得到强调。但《证据规定》出台后，又出现另一种“重程序、轻实体”的错误理念。为了防止唯程序论误导民事司法改革，为了保证实体公正不至于被淡化、忽略，2007 年的全国民事审判会议明确提出，对任何以程序公正为由掩盖实体不公的裁判现象，必须予以有效遏制。2008 的全国高级法院院长会议上，最高人民法院院长王胜俊指出，要防止因片面追求程序正义而“机械司法”、“一判了之”。在司法实践中，法院对再审新证据的宽容态度，在一定程度上可以反映出法官对发现真实和实体公正的追求，这种追求在一定程度上也契合了我国民事司法改革方向的调整。在很多法官看来，证据失权制度不具有现实可行性，因为在许多情形下，拒绝新证据就是拒绝实体公正，可能导致证据不足而无法定案或者某些案件的判决明显与客观事实不符，因此，在审查证据的过程中，法官往往更注重证据的可靠性而非证据的提出时间，因为这样才能降低改判或者发回重审的可能性，而改判率或发回率是司法系统内评价审判人员绩效考评的重要因素。考虑到现实利益的因素，法官对逾期提交的证据的取舍总是会倾向于有利自身利益的解释。