论大陆法系违法性理论的开放性启示

刘跃挺1 胡月军1 巫桐2
（1西北政法大学刑事法学院，陕西 西安, 710063；2中央民族大学法学院，北京，100081）

【关键词】刑事违法性；主观违法性；客观违法性；行为无价值；结果无价值
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。行为无价值是以结果无价值作为自身存在的基础。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。

On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
LIU Yue-ting1 HU Yue-jun1 GUO Jian-kang2
(1 College of Criminal Law , Northwest University of Politics and Law, Xi’ an 710063, China；
2 Shaanxi Jindi Law Firm, Xi’ an 710075, China)
【Key words】Criminal Illegality; Subjective Illegality ; Objective Illegality ; Behavioral Incrimination; Consequential Incrimination .
【 Abstract 】 The groundwork of jurisprudence about illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objective illegality complements limitation and contradiction between objective and subjective illegality in judicial practices where the formal rationality determines jural countries’ insistence of criminal illegality. Behavioral incrimination is on the basis of consequential incrimination . The theorys of illegality is very meaningful for reformation and restructure of Chinese ones of criminal illegality recently.
关于犯罪本质及其特征，我国刑法理论界，已形成通说（即犯罪的本质为社会危害性，其特征为严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性[1]）。由此体现于犯罪概念中，形成了社会主义刑法典普遍采用的、以此区别于资本主义刑法典的犯罪实质概念。在苏联及我国的刑事司法发展史上，因为过分强调这种实质概念，造成了诸多法律虚无主义的惨剧。所以，近年来，我国刑法学界纷纷展开了对“社会危害性理论”的方式与探讨。[2]但是，笔者发现，在这次重新认识与界定社会危害性理论的过程中，却存在着众多误解，甚至是盲目地否定与抛弃社会危害性理论，独一强调刑法的形式特征——刑事违法性。例如，有的学者认为，苏联及我国刑法理论“确定了一种解释犯罪本质的学说，这就是社会危害性说．．．社会危害性说强调社会危害性对于形事违法性的决定作用．．．社会危害性理论所显现的实质价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在着基本立场上的冲突，由此引起对社会危害性理论的反思．．．在形式合理性与实质合理性相互冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，对于犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。”[3]“之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。”[2]上述观点中，我们很容易发现，该论者似乎混淆了作为本质层面上的社会危害性与作为特征层面上的社会危害性的概念[1]，将同样作为特征层面上的刑事违法性与作为本质层面上的社会危害性相比较，企图达到否定社会危害性为犯罪本质的目的。而只要稍具形式逻辑的知识，就不能不认为其中存在矛盾之处。另外，我国刑法学界通说认为，资产阶级刑法学提出的“权利侵害说”“法益侵害说”“义务违反说”等有关犯罪本质的理论没有真正揭露犯罪的本质。[4]由此其提出的犯罪概念也只是一些形式主义概念，不具有实质意义。但是，笔者认为，这是对大陆法系（尤其是德国）刑法理论的片面认识。众所周知，大陆法系犯罪成立三阶段理论中的“违法性”，尤其是“实质违法性”“可罚违法性”“超法规的违法性阻却事由”等都充分肯定了实质性因素在犯罪定罪过程中的存在价值。然于此，笔者再次认为，我国刑法学理论界目前有关社会危害性理论探讨与反思过程中，应当更加明确犯罪本质与特征以及构成要件中实质性要素的作用与意义。因此，进一步借鉴与引进大陆法系（尤其是德国）犯罪论的相关理论，以此与我国相关理论进行比较，已显得十分必要。其中，违法性问题更是重中之重，其与我国形事违法性理论的联系与区别，成为具有非凡意义的理论探索问题。
一、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
1.主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年黑格尔所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[5]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法律“原则上”是以心理之力量支配人的意思，借之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
2.客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”①，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[5]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[6]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[5]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
3.新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”[5]可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”[3]但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[7]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”[7]，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。②换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[5]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”[5]，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
二 违法性本质：一元论与二元论之争
1.“一元论”之否定
关于违法性的本质，大陆法系刑法学界向来有行为无价值与结果无价值之争，其中“行为无价值论认为，刑法是维持社会伦理秩序的手段，行为是否具有社会危害性，只能综合行为当时行为人自身的各种情况，从一般人的立场加以判断。结果无价值则是从刑法是保护社会生活利益即法益的手段的其他出发，认为行为是否违法，是否具有社会危害性，只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础，从科学的一般人即法官的立场加以判断，反对在社会危害性的判断中，考虑行为人的主观等内容。”[8]简言之，“行为无价值认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。”[6]
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，认为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或者侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或者侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论认为范围广泛的主观违法要素，而主观主义刑法观则认为犯罪是行为人主观恶性的表征。因此，在一定意义上可以说，结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性本质论中的延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，如果仅仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：（1）对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困惑；（2）对“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，如果坚持一元的结果无价值论，因法益的“有无”须经过国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚，只好否认该社会伦理的有效性，如此一来，就会在保护法益的外衣下，包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以致于会有国家价值凌驾于社会伦理之上的危险。[5]反过来，如果仅仅坚持一元的行为无价值论，则会使得结果因素被排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”。[6]
2.为“二元论”辩护
从刑事法网的扩张与限缩的视角来看，微观上，行为无价值与结果无价值之争在个罪的认定上起着区分罪与非罪的作用，结果无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出无罪处理；宏观上，这容易导致刑事法网的不适当限缩，即很有可能导致值得动用刑法的一些行为得不到刑事制裁；与此相反，微观上，行为无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出有罪认定，宏观上，这容易导致刑事法网的不适当扩张，即很有可能导致一些没有产生实际的法益侵害结果，只要有违反社会伦理秩序的行为，就能断定存在违法性，从而被定罪科刑。易言之，结果无价值一元论往往导致刑事法网的不适当限缩（犯罪圈过于狭窄），行为无价值一元论往往导致刑事法网的不适当扩张（犯罪圈过于宽泛）。只有坚持以结果无价值为基础的行为无价值即“二元论”才能使得刑事法网严密而又不失于宽泛。
笔者认为，行为是否违法，是否具有社会危害性，不能仅仅考虑结果无价值，也不能仅仅考虑行为无价值，而要将二者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等，即既要考虑客观侵害，又要考虑行为人的主观心态，还有行为人的身份（义务），才能得出妥当结论。对此，有论者认为，“一元论”与“二元论”在出发点和理念上似乎有较大的不同，但是，落实到具体问题上，二者之间并没有多大差别。在以下问题上，结论完全一致：首先，都主张存在主观的违法要素；其次，都将社会相当性作为违法判断标准；最后，在违法性的判断时间上，都强调事前判断。[8]笔者认为，以上观点有继续探讨的余地。首先，该论者认为 ，“从字面上看，‘二元论’对违法性即社会危害性的限定，应当是采用了双重标准，即首先以‘侵害或者威胁法益’的标准，划定违法性的大致范围，然后，再根据‘社会伦理规范’即‘社会一般人所公认的道德标准’将其进一步缩小，如此说来，和结果无价值即仅仅以‘侵害或者威胁法益’为标准划定违法性范围的情形相比，‘二元论’所得出犯罪成立范围应当更小，更加能够起到保障人权的作用，但事实并非如此。[8]对此，笔者认为，单从字面上看，似乎这种结论的得出是可以接受的，但是我们并不能这样理解。刑法学当中，存在“基本的犯罪构成”与“修正的犯罪构成”这样的术语，“修正的犯罪构成”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件才是“正确的构成要件”，也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论，更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。[6]由此看来，刑法用语的字面意义与其规范含义是不能直接划等号的。上文分析表明，结果无价值的一元论很有可能漏掉一些值得刑罚的行为，正是为了克服这种倾向，将那些诸如重罪的犯罪未遂等值得刑事制裁的行为纳入犯罪圈，才出现了“二元论”，怎么能够反过来要求“二元论”下的犯罪成立范围一定要比结果无价值论下的犯罪成立范围狭窄呢？其实是基于结果无价值判断范围上的“稍微”扩大。其次，论者认为，“什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的定论”。乍看起来，这似乎的确是个问题，其实这个问题涉及到法官的自由裁量权以及社会伦理与刑法的关系。不能因为有争议，就要否定问题的进一步研究与思考。因为就刑罚法规的实际应用过程来看，行为是否违法，最终都是取决于法官，法官在根据法规对具体行为的判断过程中，必须考虑社会一般人的观念进行判决。“二元论”涉及社会相当性的判断，无疑需要赋予法官一定的自由裁量权。笔者认为，社会相当性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，也就是说其不需要一个确定无疑的‘标准’。因此，以结果无价值的“二元论”是能够得到刑法理论与司法实践的支持与运用。
（作者与敬爱的余振华教授、甘添贵教授、张丽卿教授和陈子平教授于2007年5月中旬在西安畅谈数日，本文写作深受先生们的教导与启发，特在此敬表谢意与感激。）
注释：
① (日)佐伯千仞.刑法违法性理论[M].东京:有斐阁,1974:60，转引余振华.刑法违法性理论[M].台北:台湾元照出版有限公司,2001:13
② 命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
参考文献：
[1] 刘跃挺.论犯罪与犯罪构成之若干基础问题——以马克思列宁主义法律观为视角[EB/OL].(2006.10.13) [2007-11-10].http://lawbooks.com.cn/lw/lw_view.asp?no=7667
[2] 陈兴良.社会危害性理论:进一步的批判性清理[J].中国法学.2006(4):3.15
[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆.2005:155-160
[4] 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社.2003:4
[5] 余振华.刑法违法性理论[M].台北:台湾元照出版有限公司,2001:12.13.22.23.28.28-30.86.78-80.37
[6] 张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.16.164.156.40
　　　　　　　　　　　　　土地发展权的理论基础与制度前景

　　　　　　　　　　　　　陈柏峰 中南财经政法大学 副教授

　　内容提要: 征地纠纷的本质是各方对土地发展增益的争夺，土地发展增益在法律上表现为土地发展权。我国《土地管理法》近乎采取了土地发展权国有模式，这遭到了土地发展权派生论的质疑。但是，这种质疑难以成立。因为土地发展增益源于外力增值，是全体社会大众努力的结果，具体地块的发展增益与国家发展战略、城市规划、非农用地供应政策、城市化速度等因素密切相关；土地发展权并非土地所有权的派生权利，它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利。目前西方国家主要有两种土地发展权制度模式，一是以英国为典型的土地发展权（部分）国有制度，二是以美国为典型的土地发展权（定额私有）转让制度。两者差异颇大，但均能保障基本公平，可防止少数人独享土地发展增益。我国的土地发展权国有模式也具有一定的合理性，同样能防止少数人独享土地发展增益；其不合理之处在于，未能明确保障失地农民分享土地发展增益，且缺乏制度装置来让“沉默的大多数”的大田农民分享土地发展增益。因此，我国应当坚持土地发展权国有模式，并通过完善具体制度来保障土地发展增益全民共享。


一、导论
自1990年代后期以来，中国进入了城市化快速发展期。城市化发展必然需要占用城郊农村土地，由此带来了土地征收问题。按照我国宪法规定，“城市的土地属于国家所有”，农村土地转为城市建设用地必须同时完成国有化，土地征收是其惟一合法途径。然而，土地征收引发了大量地方政府与城郊农民之间的纠纷，[1]其原因主要有两方面：
第一，部分失地农民得到的补偿难以维持体面生活。他们未能得到法定补偿，或得到的法定补偿不足以维持长远生计，从而成为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的群体，进而引发纠纷。
第二，部分失地农民得到了足够补偿却仍不满意。不可否认，一些失地农民得到了法定补偿（甚至更高补偿），数额可能是大田农民家庭种田、打工“辛苦几十年都挣不到的”。目前，在农业种植区，土地的正常交易（30年土地承包经营权的流转）价格只有每亩两三千元；而在城郊农村，土地一旦被政府征收，失地农民获得的补偿至少可以达到每亩五万元；如果涉及到房屋拆迁，失地农民得到的补偿会高出更多，城中村拆迁改造更是如此。[2]部分失地农民因征地而变富有，[3]可以顺利转化为市民，此类现象甚至让不少城市中产阶级心生羡慕。尽管如此，这些失地农民中仍有人希望得到更多补偿，其中，部分人是认为法定补偿标准并不合理，部分人仅仅是试图通过与政府博弈来获取额外利益。
由此看来，征地纠纷既可能是失地农民依法维权，也可能是他们追求法外利益。无论何种情形，都会涉及权利的法律来源——征地补偿标准，而征地补偿标准不过是土地增值收益分配的具体规则，因此，征地纠纷的本质是各方对土地增值收益的争夺。众所周知，农村土地被征收后转变成城市建设用地，其市场价格立即数十、数百倍上涨，巨大的土地增值收益开辟了各方争夺的空间。那么，土地增值收益到底应当如何进行合理的分配？利益分配在法律上往往表现为权利配置。土地增值收益的分配，在法律规则上落实为征地补偿标准，在法律理论上则关涉土地发展权的配置。土地发展权（Land Development Rights），即发展土地的权利，也就是土地用途改变或利用度提高的权利。这种权利到底应当属于谁？在国家、土地所有权人或其他社会群体之间，应当如何进行合理的初始配置？
我国《土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”；具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。该条同时规定了土地补偿费、安置补助费的计算规则；虽然在特定情况下安置补助费可以有所增加，但“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”。该条还规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”实践中，农村土地上的居住用房被当作地上附着物，以统拆统建、划地自建等形式重建，或根据建筑重置成本进行货币补偿。这种征地补偿标准，基本上没有考虑市场条件，如土地的区位、征收后的用途等，它主要根据土地被征收前的用途（农业用途）确定价值，相关安置、补偿的法定根据是其成本价，国家实际上得到了土地发展增益。可以说，法律虽未言明土地发展权，却近乎采取了土地发展权国有模式，或者说，土地发展增益国有模式。
这种模式在实践中导致一些失地农民不满，并造成法定征地补偿标准在有些地区落空——这些地区的政府给予失地农民超标准补偿。这种模式在理论上也遭到诟病，有学者将土地发展权视为土地所有权的派生权利，主张失地农民应当得到土地发展增益，认为国家应当按照土地被征收后的用途和市场价来补偿失地农民（农村集体）。[4]这种主张可称之为土地发展权派生论。
本文拟从中国实践出发，厘清土地发展增益的来源和土地发展权的法律属性，分析土地发展权派生论和土地发展权国有模式的成败得失，并试图从西方国家的土地发展权制度模式中受到启发，探讨中国土地发展增益之公平合理分配的土地发展权制度前景。
二、土地发展增益的来源
正确认识土地发展增益的来源是对其进行合理分配的前提，合理的利益分配机制最终会在法律制度上落实为合理的权利配置。因此，探究土地发展权的公平合理配置，首先需要厘清土地发展增益的来源。
（一）土地发展增益的理论来源
在中国，孙中山先生很早就论及了土地发展增益的理论来源，并提出了相应的分配原则，这构成了其“平均地权”思想的重要组成部分。孙中山指出：“地价高涨，是由于社会改良和工商进步。……这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后，所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。”[5]“如果上海的人完全迁出上海，广州的人完全迁出广州，……试问上海、广州的地价，还值不值现在这样高的价钱呢？由此可见土地价值之能够增加的理由，是由于众人的功劳，众人的力量；地主对于地价涨跌的功劳，是没有一点关系的。”[6]“上海房产地价百年来增加了一万倍。中国处在大规模的工业发展的前夜，商业也将大规模地发展起来，再过五十年我们将有许多上海。要能预见未来，我们必须是有远见的人，而且要现在就作出决定，使地产价值的增值额，成为创造这一价值增值额的人民的财产，而不是成为那些侥幸成为土地私有者的个别资本家的财产。”[7]
孙中山的思想在台湾地区影响甚大。台湾学者林英彦即依据“平均地权”思想指出：“站在人民的立场来说，土地被征收，当然是补偿越多越受欢迎，但就平均地权的理论来说，以市价补偿不见得合理”。“目前之土地市价，除了土地所有人申报而应归其个人所有的地价以外，尚包含庞大的自然增值额，这是应当属于社会全体的。所以，如果按照市价补偿，那无异将自然增值部分也视为个人财产来予以补偿，其不合理之情形至为明显。”[8]
其实，孙中山的“平均地权”思想，有其理论渊源。英国经济学家约翰·穆勒早就主张，“应对自然增加的地租课以特别税”，把土地自然增长的价值收归社会所有，即凡不是由于土地改良而增加的价值一律归公。他说：“社会的进步和财富的增加，使地主的收入无时无刻不在增长；……他们不干活儿，不冒风验，不节省，就是睡大觉，也可以变得愈来愈富。依据社会正义的一般原则，他们究竟有什么权利获得这种自然增加的财富？如果国家从一开始就保留有权利，可以根据财政上的需要对地租的自然增长额课税，又有什么对不起地主的呢？”[9]美国经济学家亨利·乔治则对这一思想有进一步的发展，他指出：“土地的价值（或者经济学上的地租），如我们所知，完全不是劳动或资本这种要素制造的，表示的仅仅是占用土地得来的好处。土地价值不表示生产的报酬，……它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的；而是由社会发展创造的。因此社会可以把它全部拿过来，而无论如何不会降低改良土地的刺激，或对财富生产有丝毫的影响。”[10]英国城市学家、“田园城市”运动创始人埃比尼泽·霍华德也指出：“城乡之间最显著差别可能莫过于使用土地所支付的租金。……这种租金之间的巨大差别几乎完全是一处有大量人口，另一处没有大量人口；由于这不能归功于某一个人的行动，它通常被称为‘自然增值’，即不应归于地产主的增值，较准确的名称应该是‘集体所得的增值’。”“显然向任何特定地区大规模迁移人口，肯定会导致所定居的土地相应地增值。”“田园城市属于托管人，他们受全社区的委托掌管这些土地，因而逐渐上涨的全部增值就成为这座城市的财富。”[11]上述经典理论家的论述，从理论上说明了土地增值的来源和归属，明确了土地发展增益的社会属性。
土地增值包括自力增值和外力增值。土地权利人改善土地的物理、化学、地质性状，改善基础设施，增加附属物，由此带来的土地增值，属于自力增值。自力增值的成果，因土地权利人投资投劳获得，当然应当由他们享有。土地的外力增值则是非因土地权利人直接投资投劳而获得的增值，它通常由于社会性投资产生了外部性后果。社会性投资包括交通、通讯、环保、能源等基础设施的建设，商场、银行、工厂等工商业投资的发展，医院、学校等公共事业设施的健全。土地用途改变带来的增值，也属于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是国家、政府、公私单位长期投资积累的成果，是社会大众共同努力的结果，而与土地权利人的努力关系甚微。外力增值对于农业生产的作用，通常微不足道；也就是说，农业用地的外力增值空间很小。
我国城郊农村的土地增值主要是外力增值。城郊农村的土地作为耕地时，社会性投资的作用微不足道，对土地价格的影响极其微弱。只有当土地被征收“农转非”之后，社会性投资的作用凸显，土地才有了巨大升值空间。这种升值属于外力增值，其投资来源于整个社会，因此增值应当归全社会所有，而不应当由原土地权利人独占，[13]如此方符合“谁投资谁收益”原则。目前，一些地方立法界定了户外广告发布权，并将其划定归属于政府，其理论依据即与此类似的“谁投资谁收益”原则：户外广告效应源于城市巨大的车流、人流，正是由于政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量前期成本，才有了现代城市车水马龙的繁荣场面，从而为广告效应和广告价值的产生提供了基础。[14]
（二）土地发展增益的实践来源
随着中国城市化的快速发展，越来越多的农地被征收进入城市规划区，由此产生巨大的土地发展增益。在一般意义上，影响土地发展增益的因素非常广泛，从影响性质上看包括投资因素、供求因素、用途因素、收益因素、土地本身因素，从影响空间上看包括一般因素（政治状况、治安状况、人口与家庭状况、社会风尚、经济形势、城镇建设状况、不动产投资投机状况、收入水平、物价水平、利率、城市规划、土地供应政策、土地出让方式、住宅政策、税收政策等）、区域因素（地区差异、功能分区）、个别因素（土地本身、自然与生态环境、基础设施、规划制约等），从影响时间上看包括持久性因素、可变性因素。[15]在当前中国实践中，具体地块的土地发展增益主要受两大方面的影响：一是土地的位置，它主要与国家发展战略、城市规划两大要素相关；二是非农用地的供求关系，它同时受供应量和需求量的影响，主要与非农用地供应政策、城市化速度两大要素相关。以上四个要素对土地发展增益的具体影响如下：
1、国家发展战略。国家发展战略规划优先发展的地区，城市发展速度快，纳入城市规划区的农地面积就大，能够分享到发展增益的农地就越多。改革开放以来，国家优先发展的东部沿海地区，尤其是长三角、珠三角地区，相当多的农地已经开发，并得到了较多的发展增益。现在，国家又将中西部一些城市和区域纳入重点发展试验区，如武汉“1+8”城市圈、湖南长株潭城市群等，这些试验区内的农地会比其它区域更多更快地纳入城市规划区，因此可以更多更快地获得发展增益。
2、城市规划。在城市规划的功能分区原则下，非农用地可以分享土地发展增益，而农业用地不能，用于不同非农用途的土地可以分享的发展增益也不相同。同样在城市周边，规划的重点发展区域比其它区域更多更快地被开发使用，也会更多更快地得到土地发展增益。有时，土地发展增益甚至完全由城市规划决定。比如，汶川地震后，新北川县城规划区内的土地获得发展增益，就完全因为新县城的规划重建。由于土地位置具有不可移动性，因此在特定的城市规划之下，不同地块所可能获得的发展增益在实践中是不平等的。
3、非农用地供应政策。第二、三产业的发展需要非农用地供应，从政策上讲，非农用地供应量是可变的，获准入市的土地增多，单位面积的土地可以获得的发展增益就会降低。如果非农用地的供应少于需求，入市地块就可以获得更多的发展增益；如果非农用地供给充分，入市地块的发展增益相对较少；如果非农用地可以无限度地供应，土地发展增益也许不会高于农业种植收益。但是，过多土地非农使用会带来不必要的浪费，故土地资源紧缺的中国有必要实行最严格的耕地保护政策。土地用途管制是现代国家的通则，这大概由于土地资源不可再生，一旦用于农业的土地不够，粮食安全就不能有所保障，饥荒就可能发生。由于国家实行土地用途管制，严控农地转化为非农用地，这决定了投入非农使用的特定地块可以产生巨大的发展增益。
4、城市化速度。非农用地可以无限度供应，而需求不可能无限度增长，目前中国的非农用地需求主要取决于城市化的速度。如果城市化速度不够快，非农用地需求量就不会大，地价就不会高，土地发展增益也就不会高。相反，城市化速度越快，需要纳入城市规划区的农地就越多，就有更多的农地变成非农用地，从而分享发展增益。由于土地发展增益与城市化速度相关，因此即使放弃土地用途管制政策，也并非所有农地都可以获取高额发展增益。
在上述四个因素的共同作用下，处在特定位置的土地非农使用，才可能产生较高的发展增益。土地发展增益从本质上来源于社会发展，是社会大众共同努力的成果，却因政府对土地和市场经济的干预而聚集于个别地块之上。认为土地只要非农使用就可以产生发展增益的想法，显然缺乏对实践的全局性理解。忽视土地发展增益的影响因素，就很难认清土地发展增益的来源，因此可能提出错误的理论和制度意见。
从理论上讲，如果国家占有土地发展增益，同时存在让全民受益的具体制度安排，应该可以实现土地发展增益全社会共享。由此，土地发展权（益）国有模式具有其合理性基础。当然，这既不表明中国目前的制度模式完全合理，也不必然表明土地发展权国有就是唯一合理的制度模式。
三、土地发展权的法律属性
配置权利是为了保障利益，土地发展权是土地发展增益分配格局的法律保障。由于土地发展增益来源于全社会的共同努力，因此土地发展权的制度初衷应当是实现土地发展增益的社会共享。如果土地发展增益来源于土地所有权，那么将其完全分配给土地所有权人就是合理的，但事实上并非如此。因此，土地发展权不太可能是土地所有权的派生权利。这一点，还可以从法律理论上得以印证。
（一）土地发展权与土地所有权的关系
土地发展权派生论的立论基础是“所有权绝对”的观念。“所有权绝对”观念认为，土地是具有三维空间之物，地表上下能满足权利人需要的一定空间都是土地权利人的当然支配范围。古代罗马法有“土地所有权及于土地之上下”的谚语，后来注释法学家将其绝对化，解释为土地所有权“上达天空、下及地心”。1804年《法国民法典》贯彻了“所有权绝对”观念，它规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”（第544条），“土地所有权包含该地上及地下的所有权”（第552条）。“所有权绝对”意味着，土地的纵向范围不受限制，可以延伸至地上及地下无限的空间；权利人对土地上下空间的支配权，可以包含在土地所有权或使用权之中，也可以分离出来作为独立的物权。基于此，农民（农村集体）应当拥有完整的土地所有权，包括占有、使用、收益、处分等权能。其中，土地的使用和收益，包括直接使用收益，如种植作物、养殖鱼类；也包括间接使用收益，如保持水土、保护环境等；还包括选择性使用收益，即权利人可以选择未来使用收益；也包括存在性使用收益，如特定的自然资源的保留即可以获取收益。
依据上述观念，土地发展权就被认为是从土地所有权中分离出来的一种物权，是通过土地利用的纵深扩展或用途变更来谋取更大发展增益的权利，它是土地所有权的派生权利。因此，土地所有权人理所当然地拥有土地发展权。[16]这意味着，农地无论以何种方式转变为非农用地，原所有权人都应当获取全部增值收益，只有这样才称得上“农民的土地产权完整”。从“所有权绝对”的观念出发，认为土地发展权从土地所有权中派生而来，自然就会主张农民（农村集体）拥有土地发展权。
然而，即使不论土地发展增益的来源，上述思路的理论说服力也非常有限。二十世纪以来，所有权应当受到限制逐渐成为社会共识，并为各国立法所接受。在各国民法中，土地所有权都不是绝对的，而是受到了明确的限制，这一点首先体现在相邻关系中。[17]我国民法也不例外，《物权法》第八十六条至第九十二条体现了这种对所有权的限制。根据这些条文的明确规定，土地所有权因相邻权利人用水、排水、通行等受到限制，因相邻权利人建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等而负有必要的义务，因相邻权利人的通风、采光、环境安全、不动产安全等而负有必要的义务。
土地所有权不仅受到私法的限制，还普遍受到公法的限制。在日本，土地所有权至少受到土地征收法、都市计划法、都市再开发法、国土使用计划法、自然公园法、自然环境保护法、都市绿地保全法、消防法、道路法、航空法、电波法、下水道法、河川法、森林法、渔业法、矿业法、采石法等的限制。[18]在德国，土地所有权至少受到建筑治安法、建设规划法、跨地区规划法、州规划法、自然保护法、文物保护法、长途公路干线法、航空运输法等的限制。[19]在美国，土地财产权至少受到水权、公共信托、航空、分区规划等方面的判例和成文法的限制。[20]同样，在中国，土地所有权也受到若干公法的限制，至少包括土地管理法、环境保护法、耕地保护法、航空法、渔业法、矿产资源法、森林法、文物保护法、防洪法等。
在公法和私法都对土地所有权作出广泛限制的今天，依据“所有权绝对”的观念，认为土地发展权派生于土地所有权，主张土地所有权人应当得到土地发展增益的全部，这在法律理论上缺乏足够的说服力。
不过，土地发展权的实现毕竟需要高度依赖于土地所有权，需要依赖于土地上下空间，因此会牵涉到地上权（建设用地使用权）、空间权，而地上权、空间权被认为是土地所有权的派生权利，它们都是设定在土地所有权上的用益物权。随着人类活动范围的扩大，空间逐渐成为稀缺资源，“空间权”的法律规范也随之产生，它对空间进行立体分割利用。日本、德国和台湾地区民法都建立了空间权制度，[21]我国《物权法》第一百三十六条也规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”据此，土地发展权的实现，似乎是建设用地使用权、空间权的应有之意。不过，这只是一种误解。因为土地发展权不仅涉及私法上的关系，还涉及公法中的土地规划、用途管制等。土地建设、使用和空间分割的前提是权利人享有土地发展权，若公法对土地开发有所限制，土地建设、使用和空间分割并不具现实可能性。例如，根据《耕地保护法》、《土地管理法》和某市建设规划，基本农田保护区内的某地块不能用于非农建设，其建设用地使用权、空间权就不可能设立。所以，建设用地使用权、空间权设立的前提是权利人享有土地发展权。可以说，土地发展权构成了对所有权、使用权、地上权、空间权等物权的限制。
（二）土地发展权与国家管制权的关系
公法中的土地规划、分区、用途管制等权力，在性质上属于国家管制权（警察权，police power），它隶属于国家主权。管制权是国家为了促进和维护公众的健康、安全、道德和一般福利，而扩大立法范围直至对个人进行干预的权力。[22]它是现代社会健康发展所不可缺少的，构成了立法保护公共卫生、公共道德、公共安全和整体福利的内在权力基础。土地规划、分区控制、用途管制、地方建筑准则、建筑从业许可等，都是国家在土地利用方面行使管制权的体现。管制权的实施不会给国家带来赔偿土地所有人价值损失的义务。[23]早在1926年，美国联邦最高法院在尤科里德村诉漫步者地产公司一案中，就稳固地确立了国家管制权行使的合理性。萨瑟兰大法官（Justice Sutherland）在撰写多数意见时，强调人口增长和城市化产生的各种新问题，指出现代的环境使得过去认为无理、苛刻而被否定的管理规定变得有其存在的正当性；他还指出，政府对土地分区规划的权力来源于管制权，把工业用途从居住用途中分开的条例规定可以保护住宅不受噪音、烟尘、异味以及其它类似侵犯物的干扰。[24]
土地发展权产生于国家管制权对土地开发利用的限制。土地利用若不受限制，就无需所谓土地发展权，古代的土地利用就自由而不受限制，到了近现代，基于对土地开发利用进行管制的需要，产生了土地发展权的观念和制度。
近现代以来，经济社会快速发展，由此产生了历史古迹保护、环境保护、城市开敞空间、粮食安全、土地利益均衡等多方面的需求，进而产生了土地分区规划和用途管制的需要。[25]经济社会发展导致城市规模不断扩展，建筑密度不断提高，一些区域的土地可以通过变更用途或提高利用度来获取高额增值收益。由于农业用地的收益远远不如非农用地，因此土地所有人有足够动力将土地改作非农用途。在经济利益刺激之下，人们有可能主动破坏历史古迹和自然风景，而建造更有经济利益的建筑设施。随着建筑物的不断增多，城市中心日益拥堵，这导致人们对开敞空间的需求不断增长。因此，除非基本农田、历史古迹、自然风景区、城市开敞空间等能得到法律的优先保护，它们因土地发展增益刺激而被破坏的风险才会降低。这样，就产生了土地规划和用途管制的需要。
然而，土地规划和用途管制会限制某些土地的发展（非农利用或高强度利用），限制其对土地发展增益的分享，这样反过来增加了另一些土地（可以非农利用或高强度利用的土地）所能分享的发展增益。具体地块能否分享以及可以分享多少发展增益，与土地的自然属性无关，而与政府管制行为密切相关，政府的管制可以使社会发展的成果刚好集中在特定地块。土地发展权的制度初衷，就是政府为了贯彻土地利用规划，而对土地发展增益分配进行干预，以平衡并重构土地利益结构。如果赋予城郊农村土地无限制的发展权，就违背了土地发展权的制度初衷，它会使土地分区规划、用途管制所造成的土地利益落差缺乏平衡补救机制。因此，土地发展权与国家管制权的“限制”相伴而生，它力图平衡和解决土地发展增益的分配，以促进土地资源的有效利用，最终达到保护历史古迹、环境、城市开敞空间、粮食安全等目的。
中国在土地利用方面行使国家管制权，体现在土地上，包括规定土地用途、编制用地规划、进行开发管理控制等多方面。我国城市土地归国家所有，农村土地归村集体所有。城市土地经审批后可以开发建设；农村土地要开发用于非农建设，需要先进行征收，转变为国有建设用地。国家垄断了土地开发一级市场，政府或其授权委托的企业，对农村集体土地进行统一的征收、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，然后在土地二级市场上进行有偿出让或转让。在土地二级市场中获得土地使用权的主体，要进行非农建设，还需要城市规划部门核发“一书两证”（建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）。
在国家管制权的作用下，我国法律虽未言明土地发展权，却近乎采取了土地发展权（益）国有模式。这至少意味着，农村集体土地的发展权（益）与土地所有权是分离的。英国、美国等西方国家则明确规定，土地发展权可以与土地所有权分离，土地发展增益的独立性，得到了普遍承认（下节有详细介绍）。英国、美国及我国的法律制度都不认为：土地发展权是土地所有权的派生权利，土地所有权人应当享有土地发展增益。也就是说，土地发展权（益）是一项独立于土地所有权的权利（利益）。随着法学理论和司法实践的发展，特定的利益上升为权利的现象不断增多，且不断被法律规范所认可。[26]因此，我国法律明确以土地发展权的形式调整土地发展增益，这可能是大势所趋。
总结来说，土地发展权因国家管制权的行使而成为独立于土地所有权的权利，它可以构成对土地所有权的限制。因此，土地发展权派生论在法律理论上也缺乏正确依据和基础。
四、英美两国的土地发展权制度及其启示
理论解析可以为制度建构奠定理论基础，但代替不了制度建构。土地发展权的具体配置，需要拥有更广阔的视野。目前，不少国家已经有了成熟的土地发展权制度，其中以英国和美国最为典型，我们可以从中汲取经验，受到启发。