浅谈执行和解协议中担保条款的效力/朱凯

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 21:38:54   浏览:9967   来源:法律资料网
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浅谈执行和解协议中担保条款的效力

朱凯


【案情】申请执行人北安市某银行向北安市人民法院申请执行被执行人李苗苗借款合同纠纷一案,在执行过程中,双方当事人达成和解协议,内容如下:1、被执行人李苗苗应赔偿申请执行人某银行15000元及利息1050元,合计16050元。此款定于2010年2月28日偿还5000元,2010年3月15日偿还10000元,2010年3月31日偿还余款1050元。2、担保人李龙对上述款项自愿承担连带清偿责任,即届时被执行人李苗苗未偿付即由担保人李龙承担清偿义务。

【争议】针对该执行和解协议中担保条款的法律效力,存在着不同的意见。

  第一种意见认为,在协议中担保人已明确表示对被执行人应偿还的款项自愿承担清偿义务,故届时被执行人未偿付,人民法院可依照民事诉讼法第212条的规定,直接裁定执行担保人的财产。
  第二种意见认为,因为在一方当事人不履行执行和解协议时,对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行,即和解协议已无效,作为协议中的担保条款应属合同法上的从合同,故担保是无效的,不应追究和解协议中担保人的责任。

【评析】
  本案中执行当事人在执行过程中达成和解协议,符合双方自愿原则,合法有效。但是和解协议是存在的担保条款是否有法律效力成为了焦点问题。对以上两种意见,笔者同意第二种意见。

一、执行担保

  执行担保是指在执行中,被执行人确实暂时有困难,缺乏偿付能力时,向人民法院提供担保并经申请执行人同意,从而暂缓执行的一种制度。执行担保必须具备如下条件:1、必须是已经进入执行程序的案件;2、执行担保是被执行人或担保人向人民法院提出;3、必须经申请执行人同意;4、执行担保行为必须向人民法院提交担保书或保证书;5、担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
我国现行法律中有关执行担保的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第212条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第268条、第269条、第270条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条、第85条。依据相关规定,执行担保成立后,若被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

二、执行和解协议

  执行和解协议是指在执行过程中,双方当事人自愿达成关于履行执行名义所确定的义务的协议,从而结束执行程序的活动。成立和解协议必须具备的条件是:(1)必须是已经进入执行程序的案件;(2)和解协议必须是由双方当事人自愿平等进行协商而达成的协议;(3)和解协议的内容必须合法;(4)签订和解协议旨在变更人民法院生效法律文书确定的给付内容、给付方式;(5)和解协议一般采用书面形式。
  从我国现行的法律规定来看,和解协议是执行中双方当事人就履行其债权债务而订立的一种民事合同。该合同对双方当事人都有约束力,双方都应当遵守,不得违反。而根据《民事诉讼法》第211条第2款的规定,“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复原生效法律文书的执行。”和解协议的法律效力比较低,当事人可以在签订和解协议后随时翻悔,而不需要承担任何的违约责任。

三、执行和解协议中担保条款的法律效力

1、和解协议中的担保条款不符合执行担保的构成要件。

  从以上执行担保的构成要件来看和解协议中签订的担保是担保人向申请执行人作出的承诺,并未向人民法院提供担保,也没有向法院出具担保书或保证书,不符合执行担保的构成要件,故不属于执行担保,不能依照《民事诉讼法》第212条的规定,裁定担保人承担责任。

2、和解协议中的担保条款是否具有法律意义。

  和解协议既然称为协议,就应当认为它是一般的民事合同,和解协议中若是有第三人提供担保,就是有条件的增设履行义务的主体,如果被执行人不履行,则担保人应负连带清偿责任。在增设了新的义务主体的协议后,新的义务人就应有条件的承担义务,而不管新的义务人有没有接受强制执行的义务。而实际上,和解协议没有强制执行的保障,和解协议反悔后,只能执行原生效法律文书,即可以理解为和解协议不具备一般的民事合同的效力,不符合民法意义上的主合同、从合同,执行和解协议中的担保条款也就不具有任何的法律效力。
  笔者认为,执行和解协议中担保条款的法律效力应理解为,在当事人对执行和解协议反悔的情况,担保人不应承担任何法律责任,即执行和解协议中的担保条款不具有任何法律效力;但是,如果担保人在被执行人不履行执行和解协议的情况下,仍自动履行所谓的担保义务的,那么在履行后就不得反悔,即自动履行后即具有不可变更的法律效力。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯 王伟



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厦门市农村集体财务审计条例

福建省厦门市人大常委会


厦门市农村集体财务审计条例

颁布单位:厦门市人民代表大会常务委员会

颁布日期:20020205

实施日期:20020301

文号:十一届厦人常公告第27号

厦门市人民代表大会常务委员会公告
(第27号)

  《厦门市农村集体财务审计条例》已于2001年9月27日经厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过,于2002年1月20日经福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准,现予公布,自2002年3月1日起施行。


厦门市农村集体财务审计条例


第一章 总 则


  第一条 为加强农村集体财务审计监督,巩固和发展农村集体经济,保护农民合法权益,根据有关法律、行政法规和《福建省村集体财务管理条例》的有关规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于对本市行政区域内的农村集体经济组织、村民委员会、独立核算的村民小组等农村集体的财务审计。

  对非农村集体单位占有、管理、使用村提留、镇统筹费以及农村义务工、劳动积累工以资代劳资金等情况进行专项财务审计,适用本条例。

  本条例所称的农村集体财务审计是指对农村集体财务收支的真实性、合法性、完整性依法进行的审计监督。

  第三条 市、区农业行政主管部门负责本行政区域内的农村集体财务审计工作,其设立的农村集体财务审计机构(以下简称农村审计机构)承担具体审计事项。

  农村集体财务审计工作接受市、区审计机关的业务指导、监督。

  第四条 农业行政主管部门和农村审计机构开展农村集体财务审计,应当指导、帮助农村集体建立健全财务管理制度,支持村务监督小组和村民对农村集体财务进行监督。

  第五条 农村审计机构应当配备专职审计人员。农村审计人员必须具备与其从事的审计工作相适应的专业知识和业务能力,并持省农业行政主管部门颁发的农村审计证上岗。

  第六条 农业行政主管部门和农村审计机构及其工作人员依法行使审计职权,受法律保护。任何单位和个人不得拒绝、阻碍审计人员依法行使职权,不得打击报复审计人员。

  农业行政主管部门和农村审计机构及其工作人员办理审计事项,必须客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。

  农村审计人员与被审计单位或者审计事项有利害关系的,应当回避。

  第七条 农业行政主管部门和农村审计机构依法履行审计职责时,不得向被审计单位收取审计费用。所需的审计经费列入农业行政主管部门的行政管理经费,由同级财政安排。


第二章 审计事项和权限


  第八条 农村集体财务的审计事项包括:

  (一)年度财务收支计划及其执行情况;

  (二)农村集体资产的管理、使用和债权、债务、损益情况;

  (三)财务会计报表、凭证、账簿的完整性、真实性、合法性;

  (四)政府、部门所拨资金、物资的管理和使用情况;

   (五)接受捐赠、赞助资金、物资的管理和使用情况;

   (六)有价证券收益、承包金、租金等收入及其使用情况;

   (七)土地补偿费、土地作价入股金的收支和建设项目的预算、决算情况;

   (八)农村集体投资项目的账目和损益情况;

  (九)农村集体经济组织、村民委员会、独立核算的村民小组的主要负责人任期经济责任的履行情况;

  (十)农村集体建设用地的有偿使用费收支情况;

   (十一)借入资金的管理、使用情况;

   (十二)村提留、镇统筹费的提取、管理、使用情况;

   (十三)农村义务工、劳动积累工以资代劳资金的占有、管理、使用情况;

   (十四)代管的集体资金的使用情况;

   (十五)其他需要审计的事项。

  第九条 农村审计机构在审计中可以行使下列职权:

  (一)要求被审计单位如实提供财务收支计划及其执行情况、会计报表、合同以及其他有关资料;  

  (二)检查被审计单位的有关账目,查阅有关文件资料,参加被审计单位的与审计事项有关的活动;

  (三)向有关单位和人员调查与审计事项有关的问题,被调查的单位和人员应当如实提供有关资料,并出具相关的证明材料;

   (四)发现被审计单位正在或者可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计报表、凭证、账簿以及其他有关资料的,予以制止,并可以依法登记保存与被审计事项有关的账册资料;

   (五) 发现被审计单位违反有关财务收支行为的,予以制止,并可以对审计发现的问题提出处理建议;

   (六)对接受被审计单位捐赠或者拨付款项的单位、个人,进行调查或者查阅有关账册及资料。

  第十条 区农村审计机构承担本行政区域内的农村集体财务审计事项。

  市农村审计机构承担下列农村集体财务审计事项:

  (一)在全市有重大影响的;

  (二)市农业行政主管部门认为需要由市农村审计机构审计的;

  (三)属于区农村审计机构承担但该区未设立农村审计机构的。


第三章 审计程序


  第十一条 市、区农业行政主管部门按照同级人民政府和上级业务主管部门的要求,根据本地实际,编制年度审计计划。

  有下列情况之一的,可以确定专项审计:

  (一)因农村集体财务管理问题引起群众不满,需要审计的;

  (二)需要进行重点审计调查的;

  (三)需要对农村集体经济组织、村民委员会、独立核算的村民小组的主要负责人进行离任审计的。

  农业行政主管部门在编制年度审计计划和确定专项审计任务时,应当防止不必要的重复审计。农村审计机构应当按照下达的年度审计计划和专项审计任务进行审计。

  第十二条 农村审计机构可以派出审计人员到被审计单位进行现场审计,必要时也可以要求被审计单位将审计所需资料按规定时间报送审计机构进行审计。

  农村审计机构进行审计时,应当指派至少两名审计人员组成审计组,并在实施审计的三日前,向被审计单位送达审计通知书。被审计单位应当配合审计工作,提供必要的工作条件。

  第十三条 审计人员在审计或者调查时,应当向有关单位和个人出示农村审计证和审计通知书副本。

  第十四条 审计组实施审计,按下列规定进行:

  (一)编制审计工作底稿,对审计中发现的问题,作出详细、准确的记录,并注明资料来源;

  (二)搜集能够证明审计事项的原始资料、有关文件、会议记录和实物等;对不能或者不宜提取的,进行复制、拍照或者制作书面说明;

  (三)向有关单位和个人调查取证,所作的记录或者提供的证明材料,由提供者签名或者盖章,不能取得提供者签名或者盖章的,审计人员应当注明原因;

  (四)向村民调查了解有关情况,广泛听取村民意见;

  (五)在向农村审计机构提交审计报告前,应当征求被审计单位意见,被审计单位应当在收到审计报告之日起十日内提出书面意见,逾期未提出的,视为无异议;

  (六)被审计单位对审计报告有异议的,审计组应当进一步核实情况,根据所核实的情况对审计报告作必要的修改,并将审计报告和被审计单位的书面意见一并提交给指派该审计组的农村审计机构审核后,报送同级农业行政主管部门。

  审计组应当自实施审计之日起六十日内提交审计报告,遇审计事项复杂或者其他特殊情况,经同级农业行政主管部门批准,可以适当延长,但延长不得超过三十日。农村审计机构应当在收到审计报告之日起七日内完成审核工作。

  第十五条 农业行政主管部门应当在接到审计报告后三十日内,对审计事项作出评价,出具审计结论。对违反财务规定,情节轻微的,应当在审计结论中指明并责令被审计单位自行纠正;对需要进行处理的,还应当在法定职权范围内作出处理的审计意见书;对有关责任人员需要由有关部门、单位处理的,还应当做出审计建议书,及时送达有关部门、单位。

  农业行政主管部门应当及时将审计结论、审计意见书向被审计单位的村民公布。

  第十六条 审计结论和审计意见书自送达之日起生效。被审计单位和有关单位必须执行。农村审计机构应当自审计结论、审计意见书生效之日起三个月内检查审计结论、审计意见书的执行情况。

  第十七条 对农业行政主管部门做出的审计建议书,有关部门、单位应当自收到审计建议书之日起六十日内作出处理,并将处理结果书面反馈农业行政主管部门,农业行政主管部门应当及时将处理结果向被审计单位的村民公布。

  第十八条 被审计单位五分之一以上有选举权的村民对审计结论、审计意见书有异议,可以在审计结论、审计意见书公布之日起三十日内,联名向农业行政主管部门申请复查。农业行政主管部门审查后认为确有必要的,可以进行复查;认为不需要复查的,应当在收到复查申请之日起十五日内书面告知申请复查的村民。

  复查期间,原审计结论和审计意见书不停止执行。

  第十九条 被审计单位对审计结论和审计意见书有异议的,可以在收到审计结论、审计意见书之日起六十日内,向作出审计结论、审计意见书的上一级农业行政主管部门或同级人民政府申请复议,也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

  上一级农业行政主管部门或者同级人民政府应当在受理申请之日起六十日内作出复议决定。遇有特殊情况,作出复议决定的期限可以适当延长,但延长的期限不得超过三十日,并应当将延长的期限和理由及时通知申请人。

  复议期间,原审计结论和审计意见书不停止执行。

  第二十条 区农业行政主管部门应当将审计结论、审计意见书报市农业行政主管部门备案。

  农村审计机构对办理的审计事项,应当建立审计档案。


第四章 法律责任


  第二十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由农业行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期未改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予通报批评,并可以处以一千元以上二千元以下的罚款:

  (一)拒绝接受法定事项审计的;

  (二)在审计工作中拒绝提供或者不如实提供财务收支计划及其执行情况、会计报表、合同以及其他有关资料的;

  (三)被审计单位对审计结论、审计意见书无异议又拒不改正的。

拒绝、阻碍农村审计人员依法行使审计职权或者打击、报复农村审计人员,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条 被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃会计报表、凭证、账簿以及其他有关的资料的,由农业行政主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予通报批评,并处以二千元以上五千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十三条 经审计,发现被审计单位有下列行为之一的,由农业行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期未改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予通报批评,并可以处以一千元以上二千元以下的罚款;给农村集体经济造成损失的,应当赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)擅自用集体资产购置交通、通讯工具和其它物品归个人使用的;

  (二)擅自用集体资产为他人担保或者将集体资产出借给他人的;

  (三)擅自增发工资、奖金、补贴或者用集体资金旅游或者为个人办理保险的;

  (四)不按规定管理、使用借入资金或者代管的集体资金的;

  (五)设立账外账、小金库的;

  (六)以不符合财务制度规定的会计凭证入账归档的。

  第二十四条 被审计单位有本条例第二十一条、第二十二条、第二十三条所列行为的,村民会议、村民代表会议可依法对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员撤销、罢免其职务。

  第二十五条 取得会计从业资格证书的财会人员,违反会计制度的,由区以上地方人民政府财政部门依法追究其责任。

  第二十六条 在审计中被依法追回的款物应当退回原所有人。

  对直接负责的主管人员或者其他责任人员所处的罚款,不得在农村集体财务中列支或者变相列支。

  第二十七条 当事人对行政处罚不服的,可以依法向作出行政处罚决定的上一级主管部门或同级人民政府申请复议,也可以依法直接向人民法院提起诉讼。

  第二十八条 农业行政主管部门及其农村审计机构的工作人员有下列行为之一的,由上级主管部门或其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

  (一)利用职权,谋取私利的;

  (二)弄虚作假,徇私舞弊的;

  (三)玩忽职守,给被审计单位和个人造成损失的;

  (四)泄露审计工作秘密的;

  (五)在审计工作中有其他违法违纪行为的。

  农业行政主管部门和农村审计机构及其工作人员违法行使职权,给农村集体经济造成损失的,应当依法予以赔偿。


第五章   附  则


  第二十九条 由村民委员会改为居民委员会后仍然保留农村集体经济性质的,可以参照本条例进行审计。

  第三十条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。

  第三十一条 本条例自二ОО二年三月一日起施行。


“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)
浙江宣盛律师事务所(324000) 余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词:医疗过错 医疗损害责任 鉴定人 司法鉴定
内容提要:《侵权责任法》实施后,有关“医疗损害责任鉴定”部门的授权,建议由卫生部授权制订《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程的医学会为合格的鉴定主体,法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的司法鉴定。
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家鉴定的制度(不是医学专家出庭质证)。此外,为避免在鉴定中“医医相护”的现象发生,在医疗损害责任鉴定的办法中,应设立鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。

医疗纠纷是当今社会中的突出问题,医疗诉讼案件在人身损害赔偿诉讼中呈上升趋势。为解决医疗纠纷在立法上的依据,《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,《医疗事故处理条例》的行政法规有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止。人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用《侵权责任法》,而不再适用《医疗事故处理条例》。
在《侵权责任法》的立法过程中,社会各方呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任的鉴定制度,但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此,就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。(注1)
笔者曾在“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补一文中论述:“为解决‘医疗损害责任鉴定’的空白,解决在司法实践中移送部门的争议,建议由立法机关就‘医疗损害责任鉴定’在程序设计上纳入司法鉴定的轨道,授权指定鉴定部门鉴定,以保障《侵权责任法》的实施。”
在“医疗损害责任鉴定”中授予法定鉴定部门应补充考虑以下几个问题。
一、回顾《侵权责任法》实施前,以总结“医疗过错”鉴定由医学两个分支学科(临床医学、法医临床医学)分别鉴定的教训,在授权“医疗损害责任”鉴定部门切不可重蹈覆辙。
在司法实践中,有的法院力求鉴定的合理性、公正性,通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定,这种医学会的医疗事故的技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制,在《侵权责任法》实施前是司空见惯的实况。
在司法实践中,医疗过错的司法鉴定,由法医类的司法鉴定人员就“诊疗行为过失”及“诊疗行为过失与损害后果之间的因果关系”两这个问题进行认定、评判、鉴别,这是一种未经授权,且违反我国现行三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则,其鉴定结果本应当是无效的,然而在执法机关一直在实施,这是造成“医疗过错”鉴定中混乱的根源。虽然立法机关未就“医疗过错”鉴定授权过鉴定部门,但在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称为《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。另外,在卫生部门的医疗事故技术专家库学科专业组名录为26个专科60个专业组,其中也包括法医学专科。(注2)
对于法医就“医疗过错”的司法鉴定,医疗机构及其医务人员都不相信,其根源是法医不从事临床医疗实践,且与上述《意见》相悖。
在法律、行政法规中,根据立法的需要而出现的“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语,其处延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的,然而在司法实践中,虽然立法部门出台了《意见》,但执法部门(如有的法院)滥用了司法鉴定程序启动的决定权,把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定,而法医也没有这个职责去进行“医疗过错”的技术鉴定,然而执法部门就以法医的鉴定结论为裁量的依据,容易造成错案。鉴于“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的外延不断扩大,其在法律上表述的含义也会有所变动,而在此时,笔者认为,根据《立法法》第43条规定,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会专门委员会及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求”,而不是擅自把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定。
二、医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,法医聘请医学专家的司法鉴定之路径应予以终止。
根据全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的规定》第1条规定,医疗损害责任鉴定如发生在诉讼活动中,其性质应当是司法鉴定,这是毫无疑问的。
医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,全国人大《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第2条,第17条就其鉴定相关的内容应作补充规定。
在医疗损害责任鉴定中,最为关键的是诊疗行为过失,及其与损害后果之间的因果关系,这两个问题,也是医疗纠纷中所要解决的核心问题,然而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围,不属于法医病理鉴定(俗称尸体鉴定)和法医临床医学鉴定(俗语称活体损伤鉴定)的范围。由此可知,法医是无权涉及这两个问题的鉴定内容。
法医临床医学是研究活体人身伤害,是为司法活动中定性、调解、审判服务。而在临床医学中的医疗损害责任也是人身伤害中的一种形式,两者其研究的对象同一(均为人体),但其研究的角度不同。故在《侵权责任法》实施之前,执法部门把医疗过错的司法鉴定交由法医鉴定,在法律上是属一种重大的误解。在司法实践中,法医又聘请医学专家参与,更能予以说明。
鉴于既往司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定,特邀或聘请临床医学专家参与,或者由鉴定机构以鉴定人员直接进行鉴定,遇有疑难的专业问题后,再向临床医学专家咨询之路径,应当逃太。其缺陷不是临床医学专家直接出庭质证,而是由法医出庭质证。且“在法医鉴定书的书写是鉴定人以医学专家意见为主,但有对专家意见斟酌取舍的权利”。(注3)
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度。
三、医疗损害责任鉴定如授权专门研究医疗技术的医学会为司法鉴定主体,在其相关的鉴定办法中,应设立有鉴定的原则、鉴定人的权利、义务和法律责任(如医医相护应承法律责任)。
《侵权责任法》实施后,在侵权责任的归责原则中,凡属违反技术规则的问题,要用技术标准确定有否过错,即过错责任原则。理由是,在医疗纠纷中,无论是患者,还是医疗机构,因医疗损害原因复杂,在举证责任上都会出现困难。笔者认为,请求专门研究医疗技术的医学会鉴定是唯一合法途径。
医学会是在卫生部授权之下,制订了《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程。故其用医疗技术标准去确定有否医疗损害责任,是最有权威的鉴定主体。法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的鉴定。
在《侵权责任法》实施之前,有的鉴定专家评论,卫生部30号令即《医疗事故技术鉴定暂行办法》中缺少医疗事故鉴定原则,没有规定由谁来具体操作,如何操作,如有异议,当事人向上一级医学会申请复议。《侵权责任法》实施后,如何提升医学会在医疗损害责任鉴定中的权威、公信力,以消除在公民中形成“医医相护”的与论。笔者认为,首先应在立法、立规中制订鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。其次,要把握好鉴定人的均入门槛,要具有一定的素质,具有权威性、思想品德好、人文修养好,与医患双方具有沟通能力和技巧的人材。第三,鉴定人要经过法律基本知识的培训,尤其要掌握诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素组成,且三个因素是互相联系缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容。合法性是证据的形式,是证据真实性和相关性的法律保证。在实践操作中,要有“医事法官”的角度去鉴定,而不能以临床习惯思维去做鉴定。第四,对申报鉴定材料(真实性)关口要把握好,对于已进入司法程序,一般不应再申报进入,更不能继续委托。第五,鉴定报告除了损害事实及其因果关系论述外,要注重损害等级,责任程序的评判。删除司法建议(原称医疗护理学建议),容易产生岐义。
鉴于中华医学会适用医疗过错的原则去鉴定医疗损害责任,在司法实践中医疗机构没有医疗过错,但存在医疗损害后果的情况。究其原因,是由于在医学研究中还存在许多未知因素及医疗行为本身的局限性和风险性。为此,有的医学专家提议,这样的医疗风险如果有医疗保险予以保障,或者第三方参与调解,或者公立医院由政府出资补偿,医疗纠纷的处理会更公平、合理。笔者认为,医疗纠纷如果通过诉讼途径解决,中华医学会的鉴定结论也是诉讼证据之一,可以通过法庭的质证(即医学会专家、当事人聘请医学专家辅助人),也会得到公平、合理的处理。
四、《侵权责任法》是实行过错责任原则,医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业(包括法医)可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,鉴定问题“法定主义”的授权势在必行。
在司法实践中,除了“医闹”和“赖医”(可按《治安管理处罚法》第23条第1款处理)之外,我国目前解决医疗纠纷的办法也很多。
2009年12月10日,人民日报发表卫生部陈竺部长署名文章,谈到如何解决医患纠纷。其中介绍有四种办法:一是医患双方自行协商解决;二是引入第三方调解机制;三是通过法律途径解决;四是开辟医患纠纷处理“绿色通道”,简化程序,提高效力。
北京市卫生局的联席会议制度下的医患纠纷第三方调解机制,由市政府法制办牵头,把卫生局、公安局、保监会和医疗责任险等“角色”联合起来,逐渐把医疗事故和非医疗事故的调解、鉴定和赔偿标准统一化。(注4)
在司法行政部门的领导下,有医患纠纷人民调解委员会的调解,也可以解决一部分医患纠纷。(释:“医患纠纷”比“医疗纠纷”外延扩大,全文中除了部长、行政部门指示或参与解决提出“医患纠纷”之外,笔者为《侵权责任法》中所提及“医疗纠纷”的法律术语应予规范。)
终上概况,医疗纠纷是当今社会中的突出问题,其解决办法中甚至于政府的相关部门都已参予。
根据我国社会主义法制体系已趋形成,法律的制订也已渐完善。在《侵权责任法》中第7章又专门设立了“医疗损害责任”一章。由于我国公民的法制观念、唯权意识的增强,医疗损害侵权纠纷的处理从此有法可依。从以上各种处理医疗损害侵权纠纷的途径中,必尽要落实到诉讼的法律途径解决。在医疗侵权纠纷案件的审理中,是否存在医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,故在诉讼中能够作为证据使用的经由专门研究医疗技术的专家作出的鉴定,为法官的裁量提一个有客观科学的结论,维护当事人的合法权益。为此,根据三大诉讼程序中鉴定问题“法定主义原则”,建议由立法机关授权由专业资格的“医疗损害责任”鉴定的部门,以保障《侵权责任法》的实施。

注1:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。杨立新,中国人民在大学法学院,教授。
注2:2002年8月2日,卫生部、国家中医药管理局制定。
注3:两种鉴定均需完善,西安交通大学医学院法医系,张秦初、陈腾,2005年10月14日《健康报》
注4:医院投诉管理办法开始实施,三方式解决医患纠纷,09.12.2 13:52 卫生部网站

2011年5月25日