中国企业海外投资——交易架构搭建核心要素的法律思考/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 03:25:20   浏览:9257   来源:法律资料网
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中国企业海外投资——交易架构搭建核心要素的法律思考

阚凤军


  2010年是中国“十一五”规划的收官之年,也是中国提出“走出去”战略的第15个年头。今天,经过国际金融危机洗礼的中国,在“走出去”的道路上逆势前行,同时也在直面新的困惑。 中国商务部对外投资和经济合作司的统计显示,2009年中国境内投资者共对全球122个国家和地区进行了直接投资,累计实现非金融类对外直接投资433亿美元,同比增长6.5%;对外承包工程业务完成营业额777亿美元,同比增长37.3%。 简单对比上述几组数字就不难发现,中国对外投资与合作业务在过去几年中获得井喷式发展。
  然而,不可否认的是中国企业对海外投资还普遍缺乏实践经验,海外投资鲜有成功的案例。这主要是由于海外投资没有全局性、系统性考虑及处理海外投资过程所涉及的各个核心要素,如合理搭建投资架构、评估海外投资国投资和劳工政策、制定缜密的整合方案、预设完善的退出渠道、充分的尽职调查等,从而最大限度规避海外投资风险,实现中国企业海外投资的战略目标。本文为作者就中国企业海外投资系列文章第一篇——交易架构搭建核心要素的法律思考,供参考!

一、 海外投资的目标及战略考量
  中国企业在考虑海外投资时的动机不尽相同,如TCL与汤姆逊合资是为获得国际公司先进的技术及管理经验;美的越南投资为利用当地相对低的人力资源及市场潜力;联想收购IBM是为扩大企业的整体规模、提高企业协同效应、延伸国际渠道等。不同的海外投资目标,决定了企业在海外投资时需要设计不同的交易架构。

二、 海外投资主体
  中国企业需要明确内部各关联公司在整个企业运作中的地位与作用,如控股公司是否合适直接境外投资、以子公司名义对外投资是否存在某些限制(非竞争条款)、公司是否可以考虑在境外设立新的投资主体(SPV)、是否考虑与境外PE/VC合作成立收购公司等,上述因素需要与公司对外投资的具体目标结合考虑。比如,公司希望通过子公司持有的技术出资,且未来管理团队成员都来自子公司等,则需要考虑以子公司名义对外出资等。

三、 税务影响与税收协定
  不同的投资主体所形成的不同的投资结构对于降低企业未来运营的税务负担影响很大,通过设计及选择合适的投资主体结构及交易架构有时能达到事半功倍的效果。中国与不同国家签订的税收协定、相关条约均可能存在差别。因此,需要从投资东道国、投资母国及第三国的税务规定、国际税收协定等方面进行考虑,以恰当确定投资架构。

四、 中国政府机构审批
  根据我国现有法律法规,中国企业境外投资一般需要向发改委、商务部门、国资委(适用于国有企业)和外汇管理局等部门申请事前审批或核准,境外企业在当地注册后,还需报商务部备案,并向我驻外商务参赞处报到登记。尽管中央及地方政府颁布了一系列措施,鼓励国内企业“走出去”,参与国际经济合作与竞争,但仍需结合国家关于企业境外投资产业的整体态度、充分考虑政府审批机构的倾向性意见,判断境外投资境内的审批难度,这一点可以从四川腾中重工收购悍马项目的舆论及报批等相关报告窥见一斑。同时,由于境外项目操作可能受到包括保密、项目交割等因素影响,需要充分关注审批机构审批进度与及时性,避免影响交易的顺利进行。

五、 投资国审批机构审批
  各国法律法规都就外国投资者在本国投资并购等进行一定程序的审批。虽然大多数国家对于外资进入持欢迎态度,但某些行业或领域可能受到格外的关注,并影响投资及项目的交割等。比如中铝收购澳大利亚力拓股权等,受到监管当局的限制。美国国家安全审查制度对于中国某些行业进入美国非常困难,最明显的例子是中国华为收购3com案例。另外,投资国或地区的反垄断审查、并购限制等都会对于海外投资产生一定程度的影响。

六、 外汇管制
  国家外汇管理局2009年7月13日出台了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》,进一步简化境外直接投资审批程序,将境外直接投资外汇资金来源及境外投资资金汇出的审核方式由核准制调整为登记制,扩大境外直接投资外汇资金来源,并对境外直接投资企业的后续融资提供支持。总体上看,由于中国外汇储备比较充足,外汇管制措施呈松绑趋势。同时,一些大的境外项目用汇额度非常高,而通过境外资金的运作可能会更加便利,从而加快境外项目的进展。

七、 融资安排
  海外投资的一些重大项目,可能仅通过企业的自有外汇资金或银行借款等形式难以满足项目资金需求。因此,需要考虑向第三方进行融资,而许多境外金融机构及投资机构都倾向于通过境外操作融资事宜,减少中国境外相关机构的审批及流程。

八、 资本运作
  中国企业境外投资时可能希望将境外目标公司在未来的某一时间上市或其
他形式的资本运作,企业需要考虑拟上市的地点、上市国家的监管、目标公司所在国或地区与上市地的联系等。如拟在香港上市,上市主体公司的注册地点就非常重要,这些都需要在投资设立过程中一并考虑。
总之,设计合理的投资架构需要考虑各种不同的因素,亦需要企业、投资顾问、律师、会计师等不同专业人员合力协作,从而最大限度满足企业投资需求、实现企业投资利益最大化。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

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西藏自治区财政专项资金管理规定

西藏自治区人民政府


西藏自治区财政专项资金管理规定

(2011年10月27日西藏自治区人民政府第15次常务会议审议通过 2011年11月8日西藏自治区人民政府令第101号公布 自2012年1月1日起施行)




第一章 总则

第一条 为了规范和加强财政专项资金管理,提高资金使用效率,确保财政专项资金安全,逐步建立规范、科学的财政专项资金运行机制,依据《中华人民共和国预算法》、《西藏自治区财政监督条例》等有关法律、法规,结合自治区实际,制定本规定。

第二条 本规定所称自治区财政专项资金(以下简称专项资金)是指在一定时期内,为完成特定工作任务或者实现某一项事业发展目标,由国家各相关部门和自治区各级政府安排用于支持经济和社会事业发展的具有专门用途的资金。

第三条 专项资金应当纳入财政预算管理。

各级财政部门应当建立专项资金绩效考评和监督检查制度。

第四条 专项资金的分配应当充分体现国家和自治区的宏观政策导向,符合国家和自治区国民经济和社会发展规划要求,择优安排,确保重点;国家对专项资金的使用有专门规定的,从其规定。

专项资金的分配应当坚持公开、公平、公正、择优、效率的原则,合理确定专项资金的分配方案、分配数额。

第五条 自治区人民政府审计部门、监察机关应当按照各自职责依法对专项资金的使用管理活动进行审计、监督,对违反本规定的,依法作出处理。

第六条 任何单位和个人有权对专项资金使用管理活动中发生的各种违法违纪行为进行举报。

第二章 申请、审核和拨付

第七条 向本级财政部门申请专项资金,应当由同级人民政府有关主管部门提出资金申请报告(附分配方案),经财政部门审核后批复。

向上级主管部门申请专项资金,应当由同级人民政府有关主管部门提出资金申请报告,经同级财政部门审核后联合上报。

财政部门在收到有关主管部门提出的资金申请报告后,应当在20个工作日内审核完毕。专项资金支持项目需要投资评审的,遵循财政投资评审程序。

第八条 有关主管部门需要拨付专项资金的,向同级财政部门提交用款计划申请。财政部门收到有关主管部门用款计划申请后,应当及时拨付专项资金,不得无故拖延。

第九条 财政部门应当按照审批后的专项资金申请和分配方案拨付专项资金。

第十条 专项资金实行国库集中支付。

安排给下级部门和单位使用的专项资金,按照财政国库管理程序拨付。

属于政府采购范围的专项资金,按照政府采购管理程序拨付。

第十一条 受季节影响较大的专项资金,财政部门应当根据实际情况预先拨付。

应对突发性事件临时安排的专项资金,财政部门应当根据突发性事件应急预案,提出拨付方案并及时拨付。

第十二条 有下列情形之一的,财政部门可以暂缓或者停止拨付专项资金:

(一)未按照规定用途使用专项资金的;

(二)截留、挪用、转移专项资金的;

(三)专项资金使用过程中有重大问题,或造成经济损失和不良社会影响的;

(四)未按照规定要求报送专项资金用款计划或者用款计划内容严重失实的;

(五)其他违反专项资金使用管理规定的行为。

第三章 使用和管理

第十三条 专项资金使用单位应当严格按照批准的用款申请和分配方案使用资金,未经批准,不得随意调整财政专项资金支出范围和改变用途。

因特殊情况需要调整专项资金使用单位、变更项目内容或者调整预算的,应当按照预算法律、法规的规定上报审批。

第十四条 专项资金实行专项管理、分账核算模式。任何单位、个人不得挤占、截留、挪用专项资金。

第十五条 专项资金使用单位应当定期向财政部门和有关主管部门报送专项资金使用情况和项目实施情况的有关材料,按照专项资金使用进度和年度编报决算。

项目完成后,专项资金使用单位应当向财政部门和业务主管部门报送项目落实、资金使用情况的全部材料。对于专项资金取得的利息收入以及项目终止、结束后专项资金有余额或结余的,应当全额上缴同级财政国库;国家及自治区另有规定的,从其规定。

财政部门应当定期将专项资金使用情况向本级人民政府报告。

第十六条 专项资金使用单位不得将专项资金用于弥补单位公用经费支出、发放各种奖金、津贴和福利补助以及其他与专项资金使用用途、范围不相符合的支出。

第四章 绩效评价

第十七条 专项资金实行绩效评价制度。

自治区人民政府财政部门应当会同同级有关主管部门在项目完成后,及时组织实施对专项资金支出的效益分析和绩效评价。

第十八条 绩效评价实行“统一组织、分级实施”的管理方式,由财政部门统一组织管理,有关主管部门和专项资金使用单位分级实施。

第十九条 涉及国计民生的重点专项资金支出,应当实行财政集中绩效评价,并进行专项资金核查。

第二十条 绩效评价结果应当作为以后年度专项资金预算安排、奖励或者处罚项目主管部门和专项资金使用单位以及保留或者取消该项专项资金的依据。

第五章 监督检查

第二十一条 财政部门应当对专项资金预算编制、执行以及计划申请、资金拨付实施指导与监督。

第二十二条 有关主管部门应当对专项资金具体使用情况实行全程监督,督促项目使用单位加强资金和项目管理,定期向财政部门报告资金使用情况,并抄报同级审计机关。

第二十三条 审计机关应当对专项资金的分配、使用、管理情况进行审计监督。监察部门应当对专项资金分配、管理和使用过程中的违纪违规行为依法进行查处。

第六章 附则

第二十四条 各部门的专项资金具体管理办法,由财政部门会同业务主管部门依照本规定制定。

第二十五条 本规定自2012年1月1日起施行。

珠海市中外合资、合作企业承包经营暂行规定

广东省珠海市人民政府


珠海市中外合资、合作企业承包经营暂行规定
珠海市人民政府



为了完善我市中外合资、合作企业(以下简称企业)承包经营的法律,保护投资者和承包经营者的合法权益,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》等有关法律和规定,现就企业承包经营问题作如
下规定。
一、为完善法律手续和便于有关部门管理,承包经营合同必须报原企业合资、合作合同审批机构审批及有关管理部门备案。承包合同的变更也需履行报批手续。
二、允许实行承包经营的企业,应是需要改善经营管理的企业或经济效益比较差及经济效益不明显的企业。
三、企业实行承包经营时,不得采用合资、合作的一方向另一方承包的方式,应由其中一方向企业承包,也可以由其他企业、经济组织或资信可靠的个人向企业承包。
四、实行承包经营的企业,应保持其原来的中外合资、合作经营的经济性质,保持企业的董事会的组织机构,保护各方投资者的权益。应按照所有权归企业,经营权归承包经营者的原则实行承包经营。
五、企业实行承包经营,必须明确董事会与承包经营者的权责问题和法定代表问题。企业承包经营后,董事长仍是承包企业的法定代表,承包者可以任正、副总经理,对董事会负责。董事会有权检查和监督承包者的经营活动,对外承担企业法人的法律责任,承包者必须定期向董事会汇
报经营情况和要求协助解决的问题。承包者对自己的经营活动承担全部法律责任。
六、承包经营之前和承包期满,必须做好清产核资移交工作,清产核资必须委托中国注册会计师验证方能有效。承包方带资承包所增加的固定资产,在承包经营合同期满后,归承包方所有。
七、实行承包的企业,必须遵守我国规定的合资、合作企业财会制度,按时上报会计报表,接受审计、税务部门的检查和监督。承包经营者雇请的财会人员,必须经企业董事会认可,不得雇请承包经营者的亲属从事财会工作。
八、实行承包经营的企业,必须严格执行税法和外汇管理的规定。外商承包经营的,所需的资金汇入或所得利润的汇出以及一切外汇的收支,必须通过外汇管理部门指定的银行,并接受外汇管理部门的监管,不得自行夹带出入境。人民币与外汇的兑换必须通过市外汇调剂中心办理合法
手续,外商提供的人民币资金必须出示来源证明。
九、实行承包经营的企业,承包方必须办理财产抵押的法律手续或提供相应的保证金,不能完成所承包的利润额,又不能用其他资金补足缴交承包额的,则以其抵押的财产或保证金作为抵偿,属合营、合作者则可相应降低其在企业中的出资比例或权益。
十、企业实行承包经营,必须解决好富余人员的安置部门,中方的原有管理人员、职工的去留必须通过董事会讨论决定。
十一、承包经营期限根据不同行业和承包经济效益的具体情况,由企业与承包方协商决定。在未取得经验的情况下,承包期不宜过长,一般可为企业合营、合作期限的二分之一左右,承包期满可以申请延期,但最长不得超过原合营、合作企业合同规定的期限。
十二、企业实行承包经营,必须根据企业合资、合作合同的规定签订承包经营合同,企业为发包方,承包合同由发包方的法定代表或授权代表与承包方的代表人签署。授权代表必须持有授权委托书方为有效。
十三、承包经营合同应包括下列条款:
(1)承包形式;
(2)发包方和承包方的企业名称、地址、法定代表的姓名、职务、联系电话;
(3)承包经营的宗旨与目的;
(4)承包经营期限;
(5)缴交承包利润或减亏数额及其他各项指标(包括:完成总产值或总经营额、总收入、总利润、纯利润、“三金”提留、扩大生产规模、技术改造进度、产品质量、发包方资产维护和增值等);
(6)承包期间经营资金的来源,贷款归还,承包前的债权、债务处理,承包关和承包期满的财产移交程序、计价办法;
(7)发包方和承包方的权利和义务;
(8)财务会计制度,缴纳税项、外汇收支事项的规定;
(9)承包经营管理人员、职工的聘用,原企业的人员去留处理办法,有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定;
(10)违约责任;
(11)合同转让和修改的规定;
(12)解决争议的方式和程序;
(13)承包合同与企业合资、合作合同的关系;
(14)合同生效条件。
十四、承包合同报批时,须由企业向审批机构报送下列文件和资料:
(一)实行承包经营的申请报告;
(二)企业董事会关于承包经营的会议纪要;
(三)承包经营合同及市会计师事务所有关财会验证意见;
(四)承包者法人资格(或个人身份)证明及资本信用证明,承包方属原企业的合营、合作者的,可免送上述证明。
十五、承包合同批准后十五天内应向工商、财政、税务、海关、银行、外汇管理等部门办理登记手续。
十六、已经实行承包经营的企业,承包合同未经审批机构审批的,须在本规定实施之日起三个月内补办报批手续,承包合同经批准后方可生效。
十七、 承包者必须按企业的经营范围经营,一切经营活动必须遵守我国法律、法令和有关规定。承包者的合法权益受法律保护。
十八、承包经营发生纠纷时,经协商无效,可以依法向当地人民法院起诉。
十九、外商投资承包经营全民所有制、集体所有制的生产企业,视同利用外资,应按本规定执行。鉴于外商投资承包生产企业,承担企业资产损益责任,经批准承包后,可享受外商投资企业待遇。
二十、本规定由珠海市对外经济贸易委员会负责解释,从颁布之日起实施。



1989年10月10日