日本侵华战争使用生化武器违反国际人道主义法/董刚

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:58:14   浏览:8959   来源:法律资料网
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日本侵华战争使用生化武器违反国际人道主义法[1]

一、 背景简介
化学武器是指利用某些化学物质对人类和生物的毒作用制造的大规模杀伤武器,因为在实际应用中有毒物质多转化为气态,所以又被称为毒气武器。日本在第一次世界大战后立即着手研究和制造化学武器,在三十年代初即成为世界上有数的拥有化学武器的强国之一。为了实现吞并邻国称霸世界的野心,日本军国主义者采纳了日本军医大尉石井四郎“缺乏资源的日本,要想取胜只能依靠细菌战”的献计,从而确定了进行细菌战的战略,想以最省事的代价,赢得侵略战争的胜利。1937年卢沟桥事变后,根据日本大本营的命令,侵华日军开始在中国战场上对中国军民使用化学武器,造成了严重的伤害。
  为补充其细菌战折大量需求,侵华日军先后在东北的哈尔滨和长春、华北的北京、华东的南京、华南的广州以及南洋的新加坡、马来西亚设立大型的细菌战基地和工厂,又在我国63个大中城市设立分部和工厂。 侵华日军的细菌研究“成果”广泛用于战争中,曾在我国20个省内进行过细菌战。他们在进攻、退却、扫荡、屠杀难民、消灭游击队、摧毁航空基地等等方面,无不使用细菌战,在我国形成了疫病大流行,导致不少中国军民惨死。
  据统计,有据可查的就有27万无辜人民死于细菌战,军方的死亡人数还没有统计进去。由于疫病蔓延造成各地流行的,以及形成新的疫源地后造成多年疫病的流行,其死亡人数更是不计其数。
  七三一部队是侵华日军设在中国规模最大的细菌战部队,也世界战争史上规模最大的一支细菌部队,资料证实,这支部队在长达12年的时间里,疯狂研制鼠疫、伤寒、赤痢、霍乱、炭疽、结核等各种病菌、并在至少5000名中、苏、朝战俘和平民的健康人体上,进行包括活体解剖和各种生物菌培养在内的大量惨无人道的实验[1]。
日军的化学战一方面是违背国际公约的历史问题,一方面是在现实生活中具有危害的现实问题(遗留武器造成损害的民间索赔),而两方面问题都具有重要的现实意义。本文将结合国际人道主义法的基本理论对日军的化学战进行分析,并阐述日本应就此承担的国家责任。

二、 日本使用化学武器违反国际人道主义法的理论分析
(一)国际人道主义法关于作战原则和规则的规定:
战争法是在战争中调整交战国之间,交战国与非交战国之间关系的准则[2]。其主要内容有战争的开始和结束的规则、交战国应遵守的作战原则、作战手段和方法及对战俘、伤病者、平民的保护制度、中立法和惩治战犯等。其中,规范交战国应遵守的作战原则,作战手段和方法及对战俘,伤病者,平民的保护制度被称为“国际人道主义法”。国际人道主义法仅适用于武装冲突,其目的是在不违背军事需求和公共秩序的条件下确保对人的尊重并减轻由战争所带来的痛苦。通过一系列国际条约和国际习惯法确立了如下原则:
1、 区分原则(principle of distinction):
(1) 区分合法交战者和平民:保护平民,在交战中不得将其作为攻击对象。
(2) 区分战斗员和非战斗员:以是否参与武力争斗来区分,不得将非战斗员作为攻击对象。
(3) 区分战斗员中有战斗能力和丧失战斗能力的战斗员:不得将后者作为攻击对象。
(4) 区分军事目标和民用目标,军用物体和民用物体。不得攻击民用目标和民用物体。
2、限制原则(principle of restriction):要求交战国对作战方法和手段的选择遵守战争法的限制,不得实施法律所禁止或限制的方法和手段。
3、相称原则(principle of proportionality):要求交战者所使用的作战手段和方法应与预期的,具体的和直接的军事利益相称。
4、军事必要(military necessity)和条约无规定不得免除国际法义务原则:一方面不得以“军事必要”来诋毁或破坏战争法规的义务。另一方面是不可以以条约无规定为由违反战争法规的义务。
同时国际人道主义法禁止下列作战手段和方法:
1、 禁止使用极度残酷和过分伤害的武器:
2、 禁止使用不分皂白的作战手段和方法:就是不分战斗员和非战斗员、战斗员和平民、军事目标和民用目标,军用物体和民用物体,不加区别地使用武力。
3、 禁止使用改变环境的作战手段和方法:主要是指禁止使用旨在可能改变自然环境、引起广泛长期而严重损害的手段或方法。
4、 禁止使用背信弃义的作战手段和方法:1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》第37条规定:“禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人。以背弃敌人信任为目的而诱取敌人的信任,使敌人相信有权享有或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为。”
(二)日本侵华战争使用化学武器违反国际人道主义法的分析:
日本军队在中国战场上使用化学武器的情况大体分为以下三种情形:
A 在大规模的战役中使用化学武器作为达到军事目的的手段
属于这种情况的如1938年的宜昌作战、武汉作战等。由于这种战役规模比较大,日军有计划使用化学武器,甚至在战争中进行化学武器实验,所以有比较详细的记载,包括准备和实际使用的化学武器的种类和数量等。
B 在一般性的战争中或者是在较小规模的战斗中,日军根据情况机动地使用化学武器。这种情况比较复杂,也有偶然留下记录的情况,多数情况下已没有具体的记载。当时双方的战争参加者虽然在战后的回忆录中有所涉及,但是难以找到具体的数据。
C 对平民使用化学武器作为迫害手段
日军对当时抗日力量所控制的地区进行扫荡时,经常使用化学武器对掩藏在地道中的和平居民进行攻击,这种情况多发生在敌后根据地和日军与抗日力量相持的地区。日本方面的文件中对此有所记载,但更多是反映在中国方面的资料里。当时,“毒瓦斯”这一名词也在民间流传,就是由于这一原因。
第一、违反“区分原则”和禁止使用不分皂白的作战手段和方法:
1、 应区分合法交战者和平民
2、 区分军事目标和民用目标,军用物体和民用物体。
平民和民用物体不应成为攻击对象。平民居民和平民个人应享有免受军事行动所产生的危险的一般保护。平民居民本身以及平民个人不应成为攻击对象,禁止以在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁。民用物体不应成为攻击或报复的对象。民用物体是指非军事目标的物体。对通常用于民用目的的物体,如礼拜场所、学校、房屋或其他住处,是否用于军事行动有怀疑时,该物体应推定为未被这样利用。禁止对平民居民所不可缺少的物体进行攻击、破坏、移动或使其失效,保护文物和礼拜场所,保护含有危险力量的工程和装置,如堤坝和核电站。1907年海牙第四公约附件第25条规定:“禁止以任何手段攻击和轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物。”第27条规定:“在包围和轰炸中应采取一切必要措施,尽可能保全专用于宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物,历史纪念物,医院和病者、伤者的集中场所,但以当时不作为军事用途为条件。”日军在侵华战争过程中经常使用化学武器对掩藏在地道中的和平居民进行攻击,造成了大量平民的人身伤亡,生化武器不仅针对我国人民解放军、民兵、志愿军,而且对普通居民也不放过。不仅针对军事目标,也对居民村落释放大量毒气,对该原则和规则的违反不言自明。
第二、违反禁止使用改变环境的作战手段和方法和禁止使用极度残酷和过分伤害的武器的规则:
极度残酷和过分伤害的武器包括核武器、生物武器和化学武器。1899年海牙《陆战法规和惯例章程》规定特别禁止使用毒物或有毒武器。同年《海牙第二宣言》宣布禁止使用窒息性瓦斯或毒气弹之投射物。1907年海牙第四公约附件也做了禁止使用毒物或有毒武器的规定。1925年《禁用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》(日内瓦议定书)不仅重申了上述条约的规定,而且明文规定“禁止使用细菌作战方法”。正如前文所述,侵华日军的细菌研究“成果”广泛用于战争中,曾在我国20个省内进行过细菌战。他们在进攻、退却、扫荡、屠杀难民、消灭游击队、摧毁航空基地等等方面,无不使用细菌战,在我国形成了疫病大流行,导致不少中国军民惨死,显然违反了该规则的规定。
禁止使用改变环境的作战方法和手段是战争法规的一项新规则。它是根据保护人类环境这一基本原则确立的。根据1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》,改变环境的技术是指,通过蓄意操纵自然过程,改变地球或外层空间的动态组成或结构的技术。改变环境的作战方法是指在作战中运用上述技术,以改变气候、引起地震或海啸,破坏生态平衡,破坏臭氧层。1977年的第一附加议定书禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害从而妨害居民的健康和生存的作战方法和手段。生化武器的投放,在整个中国领土范围内造成了极大的环境污染。毒剂使得土壤受到污染,染毒土壤中含有毒剂及其降解物质,会严重影响土壤的生态平衡,进而影响动植物生长。大气和水源的污染也造成了严重的后果。今年8月4日在我国齐齐哈尔市发生的“芥子气”事件便是日军使用生化武器的后果。尽管日军发动侵华战争时77年公约尚未订立,但根据马尔顿斯条款(Martens Clause)(见下文),日军仍应承担责任。
第三、违反“相称原则”:
该原则要求交战国不得进行过分的或不成比例的攻击,不得使用引起过分伤害和不必要痛苦的作战手段和方法。日军在侵华战争中,即使使用常规武器也足以实现其侵略的目的,而大规模的使用生化武器明显与其军事目标不成比例。
第四、国际人道主义法是强行法,无条约规定不能免除日军义务:
条约无规定不得免除国际法义务原则,一方面要求交战国未参加的国际条约,交战国不得违反其中的人道主义规则。另一方面,也不得以条约未规定违背人道主义义务。1899年和1907年两个《陆战法规和惯例公约》序言中指出, “现在还不可能对实践中所出现的一切情况制度一致协议的章程,但另一方面,缔约各国显然无意使没有预见到的情况由于缺乏书面的规定就可以听任指挥官任意武断行事。在颁布更完整的战争法规之前,缔约各国认为有必要声明:凡属他们通过的章程中没有包括的情况,平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖,因为这些原则是来源于文明国家之间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”国际人道主义法原则和规则属于国际强行法范畴,根据1969年《维也纳条约法公约》的规定,国际强行法为国际社会成员作为整体接受与承认,以维护最重要的、全人类的基本利益和社会公德为主要目的,对每一个社会成员均具有拘束力,对任何与其相冲突的法律都有否决效力。因此,在二战中日本单方面退出大量禁止生化武器公约,并不能免除其承担国际义务。
第五、违反国际人道主义法中关于保护战俘和战时平民的制度:
规定战俘待遇的公约在当时主要有:1907年海牙第四公约附件,1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》。根据公约的规定,战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受人道主义待遇,不得将战俘扣为人质,禁止对战俘施加暴行或恫吓及公众好奇的烦扰;不得对战俘实行报复,进行人身残害或肢体残伤或提供任何医学或科学实验……。
根据1899年和1907年海牙《陆战法规和惯例公约》的附件规定:交战国对继续居留在境内的居民应给予人道主义待遇,保障他们的合法权益;不得把他们安置在某一地点或地区,以使该地点或地区免受军事攻击;不得在身体上和精神上对他们施加压力,强迫提供情报;禁止对此等平民施以体刑和酷刑,特别禁止非为医疗的医学和科学实验;禁止实行个体惩罚和扣为人质……。
二战期间,日军组建的“731”毒气部队在至少5000名中、苏、朝战俘和平民的健康人体上,进行包括活体解剖和各种生物菌培养在内的大量惨无人道的实验,是对国际人道主义法的公然违反。

三、 日军使用化学武器违反国际人道主义法应承担国家责任
国家责任是指国家对其国际不当行为所应承担的国际法律责任。一国的国际不当行为原则上需同时具备主观和客观两方面的要素。1、某一行为依国际法可归因于国家。2、一国的行为违背了该国负担的有效国际义务。根据上文所述,日军侵华战争使用生化武器违反了其所应承担的人道主义义务。
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欧元军 副教授



在国家行政活动的范围和内容不断扩大化和多元化的情况下,行政规划作为一种国家管理社会行政手段,在现代社会发挥着越来越重要的作用,尤其在城市建设、环境保护、交通建设、文化教育、医疗卫生等领域,行政规划可以较好地实现行政主体的行政目标。但伴随着行政规划的充分应用,对行政规划的立法和法律实践亦存在诸多问题。如何对行政规划的法律控制,使其在法治的轨道上运行是我们必须要解决的问题。对行政规划的法律控制主要是程序控制,包括行政规划的确定程序、变更和废止程序。本文所要探讨行政规划变更中利害关系人权益维护的问题。
一、对行政规划变更不服的法律救济程序缺失
行政规划是指行政主体为了实现特定的行政目标,而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业之事务的部署与安排。理论界立足不同角度,对行政规划的类型作出不同的分类。按照行政规划的约束力来划分,例如德国行政法将行政规划分为指导性规划、调控性规划和命令性规划;日本行政法将行政规划分为拘束性规划和非拘束性规划。所谓拘束性规划是一种是具有外部约束力的行政规划。此类行政规划对行政相对人的利益产生直接的影响,具有要求行政相对人必须遵守的效力,如根据拓宽城市道路的规划而作出拆迁房屋的决定。非拘束性规划是不具有外部约束力的行政规划。这种类型的行政规划主要为资讯性计划和影响性计划,如“西部开发战略”、“国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006━2020年)”等。此类行政规划并不直接对行政相对人的利益产生影响,对行政相对人也没有直接的约束力,但对行政主体还是具有拘束力,此类行政规划一经确定,就要求行政主体采取积极的措施予以实施。从影响利害关系人利益的角度出发,本文所探讨的是有直接拘束相对人的拘束性规划。由于人类理性的局限及社会发展本身的不可知性,已存在的行政规划可能需要及时的变更。但是,如果没有法律对行政主体的规划变更权做出必要的限制以及相应的法律救济,则行政规划则变得毫无意义,受行政规划影响的利害关系人合法权益的保护也无从谈起。
我们可以从一个案例来看行政规划变更的法律救济缺失。广州市桥虹花园建成于1996年,是一个别墅小区,规划总用地面积54567平方米,一共有200余栋,业主大都为民企老板,按照原有的规划,小区内大概有8000多平方米的物管房、园林、儿童游乐设施等公共用地。2003年11月26日,原开发商将29栋待建别墅用地和部分花园用地等共8110.8平方米,出售给广州市番禺友谊有限公司。友谊公司在取得广州市规划局番禺区分局等部门发出的相关证件后,于2004年7月开始拆除上述用地的园林和物管用房,用于兴建商铺和住宅,现已建成。小区的业主们采取各种方式进行维权。2004年12月,业委会主任陈先生将番禺区规划局告上了越秀区法院,三个月之后,法院判决番禺区规划局在2004年发给友谊公司《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》违反了《行政许可法》,两个证被撤销,工程曾经一度停工。但在去年10月,友谊公司再度开始施工。2005年11月初,陈先生再次起诉番禺区规划局。在该案的一审和二审判决中,法院认为,规划局有核发建设工程许可证的职权,友谊公司也是按照规划局的要求办理手续,因此业主们要求撤销规划局核发的《建设工程规划许可证》的理由不充分,驳回了陈先生的要求。[1]案件本身并不复杂,受规划直接影响的利害关系人桥虹花园业主的主张得不到法院的支持,行政机关未经告知和听证程序就做出了变更行政规划的决定,但令人感到不合理的是,此案件暴露出出我国现行法在行政规划立法及对行政程序司法审查方面存在的诸多问题,受行政规划变更行为实质影响的利害关系人权益的得到有效地维护。
(一)我国现行行政规划变更立法方面存在的问题
我国没有行政程序法典也没有专门的行政规划立法。只是在《土地管理法》、《预算法》等法律文件中有零散的关于行政规划的规定。针对上述案件所涉及的城市规划程序,以《城市规划法》为切入点,探讨我国现行行政规划变更程序立法存在的问题。《城市规划法》对于规划程序仅规定规划的制定程序。城市规划制定程序的规定主要包括第11条至22条,其分别规定了规划的编制主体、规划制定时应当考量的因素和条件、规划的种类、规划的分级审批制度及调整城市整体规划时的备案和审批制度。第28条规定城市规划批准后应公布。城市规划制定程序本身而言也存在诸多问题。一是从价值取向而言,过分侧重行政效能,强调对行政主体意志的维护,而忽视个人意志的表达和财产权的维护,体现出浓厚的管理模式色彩。而行政规划的目的之一是在公共利益和私人利益冲突存在或可能存在的情形下,对可能的利益冲突进行协调,以达到社会整体利益的最大化。就发生在规划机关与公众之间、公众与公众之间的冲突而言,行政规划制定中理应有提出异议程序、听证程序等程序,以保障所有与规划的内容有利害关系的人有机会参与规划制定过程,表达自己的利益诉求,使各种合法利益都能在最后的规划裁决中得到合理考量和安排。二是这种制定程序的规定几乎等同于内部审批制度,而行政规划程序的性质应是外部程序。虽然也有人民代表大会的审批的内容,但由于人民代表大会监督制约功能微弱,将理应是外部程序的行政规划程序实际规定为内部审批程序,这与现代行政中加强公众才参与尤其利害关系人的参与的要求相去甚远。
规划的变更必然涉及各方利益主体的利益,规划变更程序缺失影响利害关系人权益的维护。如上文提及案例,小区规划变更必然导致物管房、园林、儿童游乐设施等公共用地使用权的丧失,这对利害关系人影响甚大。因此除非规划变更的内容极其微不足道外,规划变更应遵守与规划制定相同的程序。但由于现行的《城市规划法》缺失规划变更程序的缺失,只是在行政许可法《第四十九条》规定被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。在此条文表述中,也缺失对变更程序的明确要求。因此在实践中就出现了规划变更缺乏法律制约,这既造成大量的资源浪费,也侵犯了利害关系人的权益,产生了许多社会矛盾。
基于公共利益需要的情形下,规划变更使利害关系人的权益受损情形下,在立法上明确对规划利害关系人损失予以补偿。诸如《城市规划法》等法律对此没有规定,《国家赔偿法》规定只对直接的损失予以赔偿,因此规划利害关系人的期待利益在实体法上也得不到保护。
(二)对行政程序司法审查方面存在的问题
在我国,基于行政权与司法权的界限,行政诉讼中法院司法审查主要限定为合法性审查,人民法院审理行政法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查,因此在行政诉讼中,法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对该行为的规范与制约。而实现法院对规划行为的合法性审查,一个重要前提条件是法律对规划行为作出合理的规制。
但是在在没有法律具体规定规划变更程序情形下,法院能否依据行政程序的基本原则来审查行政规划变更程序合法性?这一问题必然涉及“法定行政程序”的理解问题。我国以制定法为传统的国家,在诉讼中强调严格适用法律,禁止法规造法,但当制定法没有规定的情形下,则将司法审查活动至于尴尬的境地。在我国目前缺少一部统一的行政程序法典,虽然在《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的解释》都涉及了“法定程序”,但都没有对“法定程序”的内涵作出统一的立法规定或司法解释。由于缺乏有关“法定行政程序”的立法规定和司法解释,导致行政执法和司法实践中对待“法定行政程序”上意见不一致。在司法审查层面,被诉的具体行政行为的利害关系人的合法权益得不到有效地维护。在司法审查中,法官能否在制定法缺失的情形下,从宪法原则、行政法原则。甚至判例和法理中寻找“法定程序”中的“法”,“法定程序”的“法”能否既包括行政程序内的任何成文的行政法律规范,也包括现代行政程序的基本原则,如果也包括在内,则对受被诉具体行为影响的利害关系人具有重要意义。
二、有关国家关于行政规划变更行为的立法、司法审查及补偿
(一)关于行政规划变更的立法
行政规划一经确定则具有实施效力,规划制定主体应当在法定的时间内实施该规划。但由于规划本身具有很强的现实性、政策性,根据情势所需,变更、废止已确定的规划是无法避免的。因此,以立法的形式规制规划的变更、废止程序是行政程序法的重要内容。从国外的立法来看,立法者考虑到规划的变更,将对利害关系人权益产生新的影响,一般要求行政主体应重新进行规划确定程序,但如果该规划的变更并非重大实质性变更且未涉及他人利益,或经利害关系人同意,可免除新的规划确定程序,以提高行政效率。例如, [2]联邦德国《行政程序法》(1997年)第76条规定“(1)已确定的规划在完成之前需要修改的,应当经过新的规划确定程序。(2)规划确定机关可省略规划确定程序,如果规划的变更无关紧要,且未损及他人利益,或当事人已对变更表示赞同。(3)在第2款或其他规划出现无关紧要变更的情况下,规划确定机关展开规划确定程序的,无需听证程序,也不需将规划确定决议予以公布。”又如日本《行政程序法草案》(1983年)第1125条规定“计划完成前,计划应予变更时,应为必要的新计划确定程序。但轻微之计划变更,则可省略新计划确定程序。”韩国《行政程序法草案》(1987年)第57条规定“变更已确定之行政计划时,新的行政计划应经确定程序,但实质的内容无变更时,不在此限。”[2]
其次是重视将信赖利益保护原则在行政规划中运用,对行政机关变更行政规划行为加以限制和要求行政机关对基于信赖而受侵害的利害关系人予以补偿。信赖保护原则自20世纪50年代在德国行政法中开始作为一个独立的法律原则出现以来,已经得到越来越多的国家和地区行政法的承认,并加以运用。所谓信赖保护“是指私人由于国家机关所实施的某种行为(法规、政策或者行政处理等)而对一定的事实或行为产生了正当的信赖,并基于这种信赖安排自己的生产生活,作出了一定的处分行为,国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程序的保护”。[3]根据信赖保护原则,对于以行政行为形式作出的行政,其中止或变更可以按照行政行为的废止规则进行。亦即因行政计划而受益之人民,对于该行政计划之存续已产生信赖,且于衡量比较废止该行政计划(即中止和变更两种情形,都是终止原行政计划向后的效力)所可维护之公共利益后,其信赖较值得保护时,则该行政计划即不得任意依职权撤销。德国法上的信赖保护方法分为存续保护和财产保护两种。存续保护方法主要适用于违法的行政规划变更。如前文所述的案件,按照原规划,园林、儿童游乐设施等公共用地为业主的生活提供便利,业主在购房时已将这种预期利益也计算在内,在事实上房价本身也包括这种预期利益,因此规划的变更构成了对公众信赖利益的侵犯,同时变更的结果在原有的土地上建商铺和住宅,其牺牲的利益并不大于其保护的利益,违背了信赖保护原则和比例原则。按照德国法,针对这类的行政规划行为,利害关系人的利益依信赖保护原则,可提起排除违法变更请求。财产保护针对合法的行政规划变更行为。基于更大的公共利益的需要或其他正当的事由,变更已制定的行政规划,由行政机关补偿利害关系人的损失,以兼顾公益和私益。针对行政主体应当给予一定的补偿。财产保护一方面允许行政机关变更原行政规划,但同时要求行政机关对私人因信赖原行政规划所受的损失予以补偿。依德国的《行政程序法》规定,行政规划的利害关系人可以提出行政机关提供补救措施和过渡措施的请求。其要求行政机关在变更规划时,考虑利害关系人的权益,为利害关系人适应新的情况,提供调整的时间和条件,并对利害关系人造成的损失给予补偿。“通过这种方法,一方面必要的计划变更得以执行;另一方面有关公民的利益得到考虑。”
(二)关于行政规划变更的司法审查
有关国家不仅在立法上明确行政程序法的基本原则,并且在司法审查中充分应运。行政程序的基本原则在不同的法系、不同国家有不同的形式,但基本内容则大体相同,即正当的法律程序。其所包含的告知权(notice)以及陈述并得到倾听(hearing)的权利构成了许多国家人权保障的根本原则。正当法律程序条款是美国宪法修正案第5条、第14条率先明确规定的,第五条修正案规定“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。” 第十四条条“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”其目的是保障宪法规定的公民权利的有效实施。美国法把行政程序的基本原则融入于“正当法律程序原则”之中,同时制定了统一的《联邦行政程序法》。英美国家的法官们常常能够援引“自然公正原则”、“正当法律程序原则“就保护公民权的问题作出判决,并依靠其判例规则所产生的约束力,构成了保护公民权的严密体系。大陆法律国家如德国在《联邦行政程序法》(1976年)第二十八条规定“在颁布影响参与人权利的行政行为之前,应给参与人陈述对有关决定为重要事实的机会。”法国通过部门法和判例喜爱能够结合的方式确定行政程序的基本原则。在这些法治比较健全国家均承认任何行政行为都必须遵循行政程序的基本原则,这不仅是依法行政的客观需要,也是衡量行政行为的合法性的根本依据,是受行政行为影响的利害关系人提出司法诉讼,请求司法救济的重要依据。
在确立可以依据行政程序原则进行司法审查的同事,这些国家还在具体诉讼制度上,给予相应的保障,德国在此方面最为完善。在德国,根据各种行政规划的的形式和内容,判断公民的信赖状况,并赋予不同的计划保障给付权。具体包括:计划存续请求权、计划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。[4]计划存续请求权的目的是为了维持计划,反对计划的变更和废除。但是原则上不承认一般的计划存续请求权,否则个人的信赖利益就会始终优于变更计划的公共利益,只有在里外或者计划的做出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下,才存在计划存续的请求权。计划请求权的目的是计划的遵守和执行,反对行政机关采取违法计划的行为。但是,正如不存在一般的法律执行请求权那样,一般的计划执行请求权也是不存在的。只有在执行计划义务为其本人的利益存在时,公民才享有计划执行请求权。过渡措施和补救措施请求权是针对计划的变更和废除。已经按照计划采取了相应的处置,因计划消灭而遭受财产损失的人,可以要求行政机关为此采取过渡措施或者适应性帮助。但是,不存在抽象的过渡性措施请求权或者补救措施请求权,它在法律上不可能得到实现,可诉的请求权必须充分确定。补偿请求权的目的是因变更或者不履行计划而产生的补偿或者赔偿,适用国家赔偿的一般规定和原则。
(三)因行政规划变更而受到损失的补偿
对因行政规划的变更而受到损失的利害关系人采取的信赖保护方法主要是财产保护,即在符合信赖保护条件的情况下,由行政机关对相对人因此遭受的损失进行补偿。信赖利益损害的补偿措施不限于直接的金钱补偿,还可以是其他的具有财产意义的补偿方式, [5]例如日本《土地法》上的“换地、开造耕地、开造宅基地、代为实施公事、代为迁移等”,德国法上的过渡措施,例如,补贴的取消应当及时提前通知,或者采取逐步的方式,而不能采取立即和全面的方式。与交通计划变更有关的企业家,根据原来的交通计划享有有利的交通条件,可以得到财政上的过渡帮助。另外,英国法上有强制卖出制度。根据1971年《城市计划法》的规定,公民的土地或房屋因受公共机构执行计划的影响而不能合理地有益利用时,可以请求执行计划的机构购买公民因此而不能利用的地产。1973年的《土地补偿法》扩大了强制卖出的范围,包括已经宣布但尚未执行的计划所产生的损害在内。例如某一土地已预定作为公路或公园使用,所有者因此不能在市场上出卖该地时,或只是在极不利条件下才能出卖该地。如果土地所有者需要出卖该地时,可以请求执行计划的机构按正常价格收买。同时,法律也规定了计划机构拒绝购买的理由,例如执行计划的机构可以公开声明该地不在征购范围内,或声明该计划在15年内不会执行等而拒绝购买。[5]
三、行政规划变更的利害关系人维护权益的途径
(一)在现有的立法框架内的行政复议与行政诉讼
在现有的立法框架内,可以提起行政复议和行政诉讼但得不到有效的救济。理由是:
按照我国《行政复议法》的规定,对具体行政行为可以进行行政复议。如前文所述本文所探讨的规划是指直接有拘束相对人的拘束性规划。问题是这种有直接有拘束相对人的拘束性规划是具体行政行为还是抽象行政行为。在行政法律实务中,执法机关往往将行政规划理解为抽象行政行为,这种判断主要来自规划的政策性成分、自由裁量因素以及调整对象的众多等考虑。笔者认为直接有拘束相对人的拘束性规划是具体行政行为,理由是很多具体行政行为也有政策性成分、自由裁量因素,至于调整对象的众多则更不是抽象行政行为和具体行政行为划分的标准,只要行政行为的影响的对象可以具体确定,则人数众多的行政行为也是具体的行政行为。如前文所述的案件,小区的规划就有直接拘束相对人,受其直接影响的有开发商和小区业主。因此受其变更影响的小区业主可以对规划本身提出行政复议。同时如果在行政规划的基础上产生另一具体行政行为,则受行政规划影响的利害关系人也可以对该具体行政行为提出行政复议,如小区业主可以对是在行政规划行为的基础上的颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》行政许可行为提起行政复议。
按照我国《行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释的规定,受具体行政行为影响的利害关系人可以提起行政诉讼。但如上文所述,在司法审判实务中,审判人员往往将行政规划行为理解抽象行政行为进而将其排除在行政诉讼受案范围之外。在实务中权益受到规划影响的利害关系人不能对规划本身提出行政诉讼,而只能针对规划行为衍生的行为提起诉讼。如前文案件,只能对建设用地规划许可、建设工程规划许可行为提起行政诉讼,这样的诉讼只可能推翻有关的规划许可行为,而不能推翻规划许可行为所依据的城市规划行为本身。
在现有的立法层面,受规划变更影响的利害关系人在提起行政复议和行政诉讼后,亦得不到有效的救济。因为无论是行政复议还是行政诉讼,对规划变更行为的审查都需要合理的、明确的法律规定,而我国现行法对规划变更行为既缺少实体性规定,也缺少程序性规定。对与因规划影响而获得补偿问题,亦没有明确规定。当然在实务中,也存在在公法层面得不到有利救济而求助于私法救济的情形,如在小区业主在购房合同中与开发商约定容积率、绿化率等,同时明确规划的变更情形下开发商承担违约责任,这在一定程度上降低了因规划的变更而由小区业主承担的风险。
(二)完善现行法,充分维护行政规划变更的利害关系人合法权益
完善现行法,主要是在程序上加强对行政变更的法律约束。首先在宪法或在今后出台的行政程序法中规定“正当程序原则”和“信赖利益保护原则”。其次在具体程序制度设计上,明确规定“变更已确定之行政规划时,新的行政计划应经确定程序,但实质的内容无变更时,不在此限。”同时完善规划的制定程序,包括规划公开制度、咨询委员会制度、听证制度、协商制度等。在行政程序法中明确,行政主体可以基于公共利益变更行政规划,但应对受变更影响的利害关系人给予合理的补偿。在其次在行政诉讼法,进一步扩大行政诉讼受案范围,将有直接拘束相对人的拘束性行政规划行为纳入行政诉讼范围。借鉴德国的立法体例,赋予利害关系人有规划存续请求权、规划执行请求权、过渡措施和补救措施请求权以及补偿请求权。



注释:
[1]曹晶晶:“桥红花周公共园林变商铺业主告规划局市政府”,载搜孤新闻中心2006年05月22日发布。
[2]应松年:《外国行政程序法汇编》,中国法律出版社2004年版,第114、500、568页。
[3]姜明安主编:《行政执法研究》,北京大学出版社2004年版,第91页。
[4]苏苗罕:“行政计划的诉讼问题研究”,载《甘肃社会科学》2004年第4期。
[5]姜明安主编:《行政程序研究》,北京大学出版社2006年版,第121页。

动产所有权善意取得构成要件之管见

(山东省司法厅1998年评定优秀论文二等奖)


山东法扬律师事务所 李君友



司法实践中经常出现这样的案例: 在动产所有权人没有授权的情况下, 动产的占有人将该动产转让于第三人, 第三人取得对该动产的占有,可能用于自己消费,也可能再行转让。 那么,第三人在何种情况下占有该动产, 才构成善意占有并取得所有权?在这方面我国民事立法尚存盲区, 司法实践中作法也不尽相同。对类似的案件, 由于认识不同,案件处理结果可能完全相反,这不仅影响了案件的正确处理,更有失法律的尊严。鉴此,笔者拟就动产善意取得的构成要件谈一下管窥之见。
动产善意取得, 又称动产所有权即时取得,是指动产占有人在无权处分其占有的动产的情况下, 将该动产转让给第三人, 第三人受让取得该动产时为善意,因而依法取得该动产的所有权。 善意取得制度的实质在于保护民事流动中交易的安全。 这主要是基于:首先,在市场经济中民事流转日趋迅速便利, 交易者不可能在每次交易中均对动产出让人是否拥有所有权逐一详查。否则,必然造成交易过程延长, 延缓民事流转速度。其次,对原所有权人所有权追及力的限制, 可以避免民事流转不至于因动产所有权的诉讼导致交易处于动荡和不安全状态。 当然,实行动产所有权的善意取得制度,必然在一定案件下使所有人丧失所有权, 如果用之过滥,势必侵害原所有人的利益。 因此,法律不得不规定严格的适用条件。 在此笔者根据我国《民法通则》的基本原则和有关司法解释, 结合我国民事司法实践的经验,将动产所有权善意取得的构成要件简述如下。
一、 第三人受让动产时,须从无处分权人手中出于善意而取得,并以取得所有权为目的
(一)第三人须从无处分权人手中受让财产
这是善意取得的先决条件。 如果转让方对其转让的动产具有处分权, 那么第三人取得受让动产的所有权依据的则不是善意取得制度,而是依据物权法的其他制度,这不是本文所阐述的范围。
(二)第三人须以取得动产所有权为目的
第三人从无处分权人手中取得动产, 是为了取得所有权, 而不是其他目的,诸如出于借用、租赁等。虽然动产也参予了民事流转由第三人占有, 但由于第三人的目的是为了获得动产的使用权, 应归债权调整,也不属本文探讨的范围。
(三)第三人须出于善意
"善意"一词源于拉丁文bonafides,意为"不知情"。现代民法中的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理 状态。 善意取得制度中的"善意"即这层意思,也就是第三人不知道或不应当知道出让人转让动产时无处分该 动产的权利。
根据第三人受让动产时的心理状态可分为:
1、无过失善意和有过失善意
前者是指行为人不应该知道, 因而不知道存在足以影响行为法律效力的因素的心理状态。 后者则是指行为人应该知道, 然而却由于疏忽大意或由于过于自信的过失, 不知道存在足以影响其行为法律效力的因素的心理状态。 善意取得制度中的善意,包括无过失善意和一般过失的善意。 重大过失的善意应视为恶意,受让人不得取得动产所有权。
2、明确善意和推定善意
第三人受让动产时的心理状态他人是难以知悉的。 根据其行为可以明确断定出于善意的即为明确善意; 反之, 以其行为推定为善意的即为推定善意。如法国民法典规定: "任何情形下,占有均推定为善意,主张恶意者应负举证责任" 。可见第三人受让动产善恶不明时,依法国民法典, 即推定其为善意。笔者认为,这项制度不利于保掮 原所有人的利益。 善意取得制度是以牺牲原有人利益而保护善意第三人利益为基础的, 这里将举证责任转移给原所有的显然是不公正的。
第三人受让动产时,如有下列行为可推定其为恶意。
(1)第三人主张不知,有悖于诚实信用原则的;
(2)第三人以明显低于市场价格购买动产且无正常理由的;
(3)无处分权人有明显可疑之处的;
(4)第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的;
(5)通常情况下,可断定让与人为非权利人的其他事项。
总之, 如果根据第三人受让财产的性质、价值的高低、 非权利人的状况及交易经验,可知道让与人无权转让时,则可推定第三人为恶意。
(四) 第三人从无处分权人手中占有动产时须出于善意
这里所说的善意, 是指在动产的交付时为善意。当然, 如果第三人在受让动产前,知道出让人无处分权而接受动产时, 则推定其受让时亦为恶意。上面已述,第三人受让动产的目的是为了取得所有权。 根据我国《民法通则》 第七十二条规定:"按照合同或其他合法方式取得财产的, 财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。 "另外,最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》 若干问题的意见第84条规定: "财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的, 在所附条件成就时,财物所有权方为转移。"由此可见(1)所有权的转移以交付为标准,当事人既使就财产的买卖达成了协议, 而尚未实际交付的,仍不发生所有权的转移。(2)交付的规定属于任意性法律规范,当事人可以通过约定而排除适用上述法律规定。(3)当事人约定财产所有权转移附条件的, 在所附条件成就时,财产所有权方为转移。 第三人须按上述规定从无权处分人手中占有动产, 且在动产交付过程中始终出于善意方能适用善意取得制度。 需要特别指出的,在动产所有权取得中, 如附有停止条件或有肯定期限,在动产交付后至条件成就或期限届期满时整个过程, 第三人均须出于善意,否则不能适用善意取得制度。
二、第三人受让的必须是法律允许流通的动产
(一)第三人取得的财产必须是动产
动产的取得以交付为要件, 是非要式的,只在受让人实际占有了动产,即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以,动产存在善意取得的可能。而不动产的取得是要式法律行为。 比如房地产交易,除了需交付房地产外, 还须到房地产管理部门办理过户登记等手续, 该要式行为只能由所有权人亲自或书面授权的情况下才能完成,否则属无效行为,不发生法律效力。第三人不可能从无权利人处取得所有权, 故不动产不适用善意取得制度。 同样,法律规定以要式行为取得产权的动产如车辆、船舶等,也不适用善意取得制度。
对于有特殊意义的动产货币、 有价证券等能否适用善意取得制度也不尽相同。
(1)我国的货币--人民币,在民事法律关系中是具有特殊作用的种类物, 以票面标明的金额表现其价值。如果人民币作为民事流转中的支付手段时, 根本不存在所有权的归属问题。 在特殊情况下,比如甲在乙处存放有收藏价值的若干元人民币, 乙转让给丙,丙出于善意并支付了对价即为善意取得。
(2)有价证券,是设立并证明持券人有权获得一定财产权利的书面凭证。 有价证券种类繁多,从形式上可分为记名和不记名两种。 不记名有价证券,当持有人占有即可获是所有权, 因此不适用善意取得制度。况且有些有价证券, 比如标据的丧失,《票据法》规定了相应的救济方法,应依特别法处理。
(二)受让的动产必须是允许流通物
也就是说, 凡是法律禁止或限制流通的动产,均不能适应善意取得制度。法律禁止或限制流通物比如武器、弹药、 毒品、麻醉品、黄金、白银、珍贵文、外汇等,第三人受让动产时, 肯定已非出于善意,不仅不能适用善意取得,还要受到相应的法律制裁。
(三) 允许流通物适用善意取得制度时应受到限制,亦即并非全部允许流通物均适用之
1、根据我国《民法通则》第七十九条规定:"所有人不明白埋藏物、隐藏物,归国家所有......。"因此,对于所有人不明的埋藏物、 隐藏物原则上不适用善意取得制度。
2、对于所有人具有特殊纪念意义的诸如纪念物、亲友遗物、 赠与物等,这些财物价值也可能不很大,但却包含了所有人的精神寄托和感情, 从社会道德的角度考虑,亦不宜适用善意取得制度。
3、已被人民法院、行政同关采取查封、冻结等强制措施的动产, 该动产事实上已转变成禁止流通物了,也不应适用善意取得制度。
(四)赃款赃物也不能适用善意取得制度
关于赃款赃物的处理问题,1985年12月1日最高人民法院、 最高人民检察院、公安部和财政部《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》 第六条规定:"在办案中已经查明犯罪分子卖掉的赃物, 应当酌情追邀。对买主确实知道是赃物, 而购买的,应将赃物无偿追回,予以没收或退还原失主, 对买主确实不知是赃物,而又找到了失主的, 应该由罪犯按价将原赎回,退还原主或者按价赔偿损失。 如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失,可以根据买主和失主双方具体情况进行调解, 妥善处理。"上述规定显然对善意占有人给予了一定保护, 但由于非权利人的非法占有系犯罪所得, 在对善意第三人给予保护的同时, 更应对原所有人给予保护,故不适用善意取得制度。
三、第三人须通过有效的交易行为取得动产的占有
(一)善意取得制度的价值在于维护市场交易的安全,因此第三人必须通过有效的交易行为取得动产。 且该交易行为是以转移动产所有权为目的。就交易的性质来看,属双务行为, 比如买卖、债务清偿、出资等。单务行为不存在交易, 此如通过继承、遗赠行为取得了实际遗产范围以外的, 非被继承人所有的财产,不能产生动产善意取得的效力。被继承人生前占有他人财产未予返还的,按照我国《继承法》 第三十二条规定:"继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务, 缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。 "因此,继承开始后应以被继承人的遗产清偿债务, 返还财产。如果继承人不明了该财产为他人所有而继承,虽然是出于善意的,但由于其不是通过交易占有该财产, 因此不符合善意取得制度的特征。 原所有人的所有权并未丧失,他有权要求返还原物。
(二)该交易行为必须是有效的法律行为
这是善意取得制度的重要环节, 如果善意第三人与非所有权人之间所进行的买卖等交易行为缺少法律行为 的有效要件, 属无效或可撤销的民事行为,则不能产生动产所有权的善意取得效力。 在这种情况下,根据《民法通则》 有关无效、可撤销行为的法律规定,由第三人返还善意占有的动产,恢复动产的原状。