从澳洲高校课程结业形式谈当前法学考试/曹培忠

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:26:46   浏览:8012   来源:法律资料网
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从 澳 洲 高 校 课 程 结 业 形 式 谈 当 前 法 学 考 试

——从文法学院00级实践课程说起

山东农业大学 曹培忠


为尽快熟悉WTO规则及国际经济法知识,提高我国律师业应对国际律师业的挑战,经多次考试,笔者作为省政府十名律师之一被选送澳大利亚堪培拉大学(University of Canberra)法学院学习WTO及国际经济法。经过近二年的学习,2002年,获英联邦法学硕士(LLM),真切地体验了国外司法学习的艰难和留学生活的艰辛。

在学习过程中,笔者真切地体验了国外司法学习的艰难和留学生活的艰辛,并十分注重外国司法教育和国内教育的差别。本文试从外国考试的一些规划设置、内容及教育效果的层面,谈一些关于当前司法课程考试的一些不成熟的建议。尤其是文法学院00级的明年毕业,对他们而言,不仅面临毕业就业的压力,更面临毕业执业资格的障碍。因此,作为青年教师,力求本文对他们有些帮助,也算尽到了朋友、师者的情义和对学校学科建设发展义务。

一,澳洲高校课程结业方式多样,目的就是增强学生的实践能力及独立处理事务的能力

笔者所在的学校,有一大批人国际著名学校毕业的博士和教授,如Prof. Brgan Horrigan,毕业于牛津大学法学院(Oxford University),他们的思想及理念既严肃,又不乏先进。如Professor Horrigan教授,对笔者学习《Int. Law Writing and Researching》引进一种较为先进的课业结业方式,在充分讲述世界各国法律的同时,充分发挥网络资源的优势,充分发挥你的想像力及资料搜寻能力,课业学习期间,作为导师,要求学习既服从于科研,又便于从事教学研究(Prof Horrigan曾主持过我国合同法、公司法的澳大利亚的调研,和我国司法立法部门联系密切,目前,仍正在指导全国人大政法委的中国留学博士),让学生搜寻某一专业领域各国法律网络资源,作为平常学习的积累。内容越多,自然分数越高。然而这仅占课业内容的极小的一部分(10%)。这种形式相对中国学生而言有些像研究生选题,较为实用。

另一种课业形式就是做一种研究作业,Pathfinder(中文译探险者),这种课业形式十分奇特,又能充分锻炼你的分析观点,寻找资料的能力,要求学生既实用,又有理论高度。具体说,就是根据你学的课业内容,选一个十分兴趣的题目或者当前专业热点问题,假如你是政府律师,对这个问题提出建议及观点(issues),然后寻找支持你观点的资料来源(Sources)及出处(Position),并且用你的语言简单摘要(Abstract),以此锻炼你处理语言的能力。观点多少不限,资料要求越多越好,摘要必须贴近观点且全面。最后,写出一个结论(Conclusion),结论必须实用可行(见附件一)。

例如,当时针对阿富汗战争,导师要求我做这样一个Pathfinder,假设你是政府律师,为你的政府回答关于阿富汗战争的原因,后果及你所在的国家的态度和观点一系列问题,并且从国际法的角度如何处理这类问题的法律依据。这个作业虽然仅占30分,然而作好这个Pathfinder,几乎花费了我一个月的时间。我的观点虽然和导师有些相左,但是这一个题目不仅看出你的政治态度,也可以看出你本人的实际能力。虽然我已十分努力,登录近百个网站,课业3万字,可成绩却十分差14.5(15分及格)。相对老师的要求还十分远,这也许源于大陆法系原则性、概括法规太多的缘故。如我谈到阿富汗战争对人权、战区社会秩序的影响时,我仅能泛谈影响战区社会秩序,而导师的要求则是影响到何种层面,如何影响,历史上有哪些案例(Cases),国际法上有哪些规定,具体到法条案例。这相对于非英语母语的国家学生而言十分艰难。然而正是这作业,锻炼自己的能力,其效果远远超过了国人学习及考试的内容。

当然,也有考试,目的就是增强学生的实践能力及独立处理事务的能力。
二、澳洲高校课程考试内容丰富,学生的学习主动性极强,和实践兴趣有机地结合在一起

国外教学十分注重过程,相反却淡化结果,这和我国目前教学形成十分明显的差别对比。如上学期课程时,教师采取案例教学法,要求你完成全部课程,不得缺席。否则,既不尊重老师讲课,又学不到知识,即使重修,老师也可以拒绝接受申请。学习期间,老师讲授的内容,即使偶尔说这些问题不十分重要,若是你有兴趣和能力可以做之类的题目,以后的教学,教师也可以要求你提交题目的答案。否则你学习不主动,态度有悖于主动求学精神,你也可能不得高分。

学习的过程及材料的选取,即使这一门课程中,你也有充分的权利选学,只要完成且到达一定程度就可以考试结业。如学习《国际争议解决 Int Dispute Researching》,让你选取一个案例,在规定时间完成相关案例的背景资料,争议过程及涉及的法律问题的全部资料和导师提问,方能完成部分考试。国外教学十分注重过程却淡化结果,相对于国内教学的一些做法,这也许值得借鉴。

笔者近日指导部分00级学生第二课堂及创新学分,部分同学仅仅注重学分的选取,关注档案分数,面对案例涉及的法律问题,秩序问题缺少探讨热情,影响了设立第二学堂创新学分的初衷。无论是教学管理者、施教者还是学生,在学好知识,增强技能和毕业就业,享受生活等方面是一致的。然而目前的教学体制缺少应有的人性及主动,如学生的“考试松、课业少”为条件制衡老师(注:笔者问卷),学校管理又以学生评价和其他参照为标准考核教师。因此,学校的教学可能有时不以毕业生就业,增强技能为目的,具有功利主义及实用主义。

三、法学教育的建议及有关考试问题的思考

当今的法学教育不仅仅是完成课程结业,争取学分。实践性及操作性已经成为当今教育的主流,尤其是随着世界经济一体化及法学教育的“诊所化”的发展趋势(当今教育的热点,参见2001年世界法学教育设置有关资料),不断加强法学教育的导向已成为世界法学教育关注的焦点。学生毕业之后能否顺利从业,如何和高校的学习接规,已成为高校法学教育,尤其是像农大这样的法学教育今后办学应十分注意的问题。

笔者认为:

一,本科法学教育应当注重实践并且以培养教育实践型人才为主,纯粹的理论学者,目前不现实而且也不能。纵观国外著名法学者,本身又是律师,又是教师,身份多样。因此,下学期笔者担任双语教育任务,承担主干课程的教学,应加强实务性操作作为考试的主要内容。如面对争议,学生应提出一套切实可行的程序及建议,帮助当事人。诚如医生,面对重症,无从处理,势必造成事故,律师亦然。

二,注重法学过程,态度及课业实践,不能把考试及最后结果作为最终衡量成绩好坏的标准,建立多元考试评机制(见附三)。对那些缺课仅仅注重考试内容学习的学生,教师应作为一种学术投机行为给予拒绝,真正形成学术诚信制度。即使你考试成绩不理想,可态度可敬,这样的学生以后更有敬业精神,应保证教书育人的真正统一。

三,实行考试透明制度,建立考试申诉机制
教学双方,权利义务应对等,考试的透明制度十分重要。具体说:考试的内容应和实践一致,严格保密。一旦结果公布,结果应严肃唯一。并且允许学生就考试内容和评分标准,和相关学科教师争议。若对争议不服,建议学生和教师申诉(国外有严格申诉机制,见附见二)。这不仅借助于行政管理机制,而且允许学生诉事学术委员会,可以增强学主张权利意识,实现教育的价值,改变学生考试被动挨抓,争创学分毕业学习模式。

四、建立考试为主,其他结业方式为辅的综合考试制度。
考试是次要的,而且不是唯一的。其他结业方式如课程反串、法律问题答疑被当事人认可也可以作为结业方式。

当然,以上仅是泛泛谈一些认识及经历,不能成为建议,但目的只有一个:衷心地希望,高校发展,尤其是农大发展紧跟时代潮流,越办越好。同时也希望人生四年的大学时光,学生学好知识,服务祖国,不辜负亲人的重托。

文章能到达这样的目的,也算是笔者的一点小小心愿。


附件1,2,3
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长治市人民政府关于转发《山西省社会抚养费征收管理办法》的通知

山西省长治市人民政府


关于转发《山西省社会抚养费征收管理办法》的通知

长政发[2004]32号



各县、市、区人民政府,市直各委、局、办,各人民团体,驻市有关单位:

《山西省社会抚养费征收管理办法》已经2003年8月8日省人民政府第8次常务会议通过,8月19日公布,9月1日起正式施行。现全文印发你们,望认真贯彻实施。

征收、管理社会抚养费是落实限制政策,做好计划生育工作的必要措施,是一项政策性很强的工作。市政府要求,各县(市、区)一定要加大力度,不折不扣地按《山西省人口与计划生育条例》和《山西省社会抚养费征收管理办法》的有关规定,依法足额征收。足额征收的社会抚养费应当全部用于法律法规规定的计划生育技术服务免费项目、实行计划生育家庭的优待和奖励、从事计划生育工作的人员补贴等人口与计划生育事业,任何单位和个人不得截留、克扣、贪污、挪用。市财政局要会同市计划生育委员会制定具体的使用管理办法,保证计生工作正常运转。

附:《山西省社会抚养费征收管理办法》





二00四年三月二十五日





山西省社会抚养费征收管理办法



第一条 根据国务院《社会抚养费征收管理办法》和《山西省人口与计划生育条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。

第二条 违反《条例》规定生育子女的公民,应当依照本办法缴纳社会抚养费。

第三条 社会抚养费的征收由县级人民政府人口和计划生育行政部门作出书面征收决定;县级人民政府人口和计划生育行政部门可以委托乡(镇)人民政府或街道办事处依照下列规定代征:

(一)农村居民违反《条例》规定生育子女的,社会抚养费可以由乡(镇)人民政府或街道办事处组织征收;

(二)城镇居民违反《条例》规定生育子女的,社会抚养费可以由街道办事处组织征收;

(三)机关、团体、企业事业组织的工作人员违反《条例》规定生育子女的,可以由单位所在地的县级人民政府人口和计划生育行政部门组织征收;

(四)流动人口违反《条例》规定生育子女的,依据国务院《社会抚养费征收管理办法》第五条的规定征收。

对征收管辖发生争议的,由争议双方共同的上一级人民政府人口和计划生育行政部门确定管辖权。

代征的社会抚养费按照收支两条线规定上缴财政后,财政部门应当将代征总额的5%返还代征机关,用于征收工作。

第四条 社会抚养费的征收标准,依照下列规定执行:

(一)违反《条例》规定生育第二个子女及生育第三个子女的,依照《条例》第五十二条的规定征收;

(二)违反《条例》规定生育三个以上(不含本数)子女的,在夫妻双方上年总收入40%的基础上,每增加一个子女加收夫妻双方上年总收入的10%,合计征收14年的社会抚养费,其总额不得低于30000元。

(三)违反《条例》规定非婚生育第一个子女的,依照本条第(一)项违反《条例》规定生育第二个子女的标准征收;非婚生育第二个子女的,依照本条第(一)项违反《条例》规定生育第三个子女的标准征收;非婚生育第三个子女以上的,依照本条第(二)项规定的标准征收;

(四)借收养、代养名义违反《条例》规定生育子女的,在本条第(一)项、第(二)项规定标准的基础上,加收夫妻双方上年总收入10%的社会抚养费。

(五)违反《条例》规定收养、送养、寄养子女的,按计划外生育处理并依照本条第(一)项和第(二)项规定的标准征收;

(六)符合《条例》规定的情况,但未经批准生育第二个子女的,征收1000元至3000元;符合再婚生育条件生育第三个子女但未经批准的征收3000元。

违反《条例》规定生育子女的,按被查出时上一年度收入征收。如本人上年度实际收入低于统计部门公布的上年度当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入,应当以公布的标准计算征收;实际收入高于公布标准的,应当按实际收入计算征收。

第五条 县级人民政府人口和计划生育行政部门或其委托的代征主体应当对当事人的实际收入进行调查核实。

第六条 县级人民政府人口和计划生育行政部门或其委托的代征主体在作出书面征收决定前,应当告知当事人作出征收决定的事实、理由、依据和征收数额,并告知当事人享有陈述和申辩的权利。

第七条 征收社会抚养费,应当按规定及时送达社会抚养费征收决定书。征收单位送达社会抚养费征收决定书时,当事人应当在送达回执上签字,并依照决定书的要求及时缴纳社会抚养费。

征收社会抚养费,应当及时向当事人出具省人民政府财政部门统一印制的社会抚养费专用票据。

第八条 社会抚养费征收决定,自送达当事人之日起生效。当事人应当自收到征收决定之日起30日内一次性缴纳社会抚养费。

当事人一次性缴纳确有困难的,应当自收到征收决定之日起30日内,由本人向作出决定的县级人民政府人口和计划生育行政部门或其委托的代征主体提出分期缴纳的书面申请,并提供由所在单位或村(居)民委员会出具的有关证明材料。

县级人民政府人口和计划生育行政部门应当自收到当事人申请之日起30日内作出批准或不批准分期缴纳的决定,并书面通知当事人。

当事人经批准可以分期缴纳的,生育第二个子女的,缴纳社会抚养费的期限不得超过二年;生育第三个子女以上的,缴纳社会抚养费的期限不得超过三年。第一年缴纳应当不低于所征收社会抚养费总数的40%。

第九条 当事人缴纳社会抚养费应当到县级财政部门指定的金融机构缴纳;对居住偏远、不方便到金融机构缴纳的当事人,可到县级人民政府人口和计划生育行政部门指定的代缴点缴纳。

第十条 当事人未在规定期限或批准期限内缴纳社会抚养费的,自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的2‰的滞纳金。仍不缴纳的,由作出征收决定的人口和计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。

第十一条 当事人对征收决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

行政复议或行政诉讼期间,征收决定不停止执行;但行政复议法、行政诉讼法另有规定的除外。

第十二条 有下列情况之一的,当事人可以拒绝缴纳社会抚养费:

(一)征收单位未使用省人民政府人口和计划生育行政部门统一印制的社会抚养费征收决定书;

(二)征收单位未出具省人民政府财政部门统一印制,由县级人民政府人口和计划生育行政部门加盖收费专用章的社会抚养费专用票据。

第十三条 社会抚养费及滞纳金应当上缴国库,按规定纳入县级财政预算管理,财政部门应当相应增加计划生育经费的投入。

社会抚养费应当全部用于法律法规规定的计划生育技术服务免费项目、实行计划生育家庭的优待和奖励、从事计划生育工作的人员补贴等人口与计划生育事业,任何单位和个人不得截留、克扣、贪污、挪用。

第十四条 社会抚养费的征收管理,应当做到手续完备、凭证齐全、账目清楚。

县级人民政府人口和计划生育行政部门,应当按照规定及时向同级财政部门编报社会抚养费收支预算和支出决算。

第十五条 县级人民政府按省有关规定可以配备必要的社会抚养费征收管理人员。社会抚养费征收管理人员应当接受县级人民政府人口和计划生育行政部门的领导。

第十六条 县级以上人民政府人口和计划生育、财政、物价、审计、监察等有关部门应当加强对社会抚养费征收管理工作的监督、检查。

第十七条 有关部门以及当事人所在单位、村(居)民委员会,应当依法配合做好社会抚养费征收工作。

第十八条 县级人民政府人口和计划生育行政部门、乡(镇)人民政府、街道办事处,应当把社会抚养费收缴情况按季度张榜公布,接受群众监督。

社会抚养费的征收情况,应当以村(居)民委员会为单位公布缴款人姓名、违反规定生育子女情况及缴纳社会抚养费的数额、时间。

第十九条 在社会抚养费征收、管理、使用工作中做出显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府应当予以表彰奖励。

第二十条 有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)随意扩大使用范围、坐支、私分、挤占、挥霍浪费社会抚养费的;

(二)徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、任意增减社会抚养费的;

(三)伪造、出卖、私自转借征收社会抚养费有关票据、证件的;

(四)截留、克扣、贪污、挪用社会抚养费的;

(五)对检举、控告进行打击报复的;

(六)其他违反法律法规的行为。

第二十一条 社会抚养费纳入财政预算管理的具体使用管理办法,由省财政部门会同省人口和计划生育行政部门另行制定。

第二十二条 本办法由山西省人民政府负责解释。

第二十三条 本办法自2003年9月1日起施行。2003年9月1日前违法生育的,仍依照以前规定的征收管理办法追缴计划外生育费。





如何完善我国管制刑

张玉玲 常 萍

在我国,管制是指由人民法院判决,对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,交由公安机关管束和人民群众监督的一种刑罚方法。我国的管制刑可以追溯到民主革命时期,它适用于“那些可以不判刑,但必须剥夺一定时期的一部或全部政治权利并加以改造的罪犯”,在不断总结实践经验的基础上,于1979年被我国《刑法》规定为五种主刑之一,1997年《刑法》对管制刑内容进行了适当的修改,扩大了管制刑的使用范围。但我国管制刑仍有待完善,着反映在法学理论界对管制刑存废的激烈争论以及在司法实践中微乎其微的使用率等方面。“虽然限制自由刑在一定程度上与当今世界刑罚轻刑化、开放化相协调,不过,由于当前人们的报应观念仍然根深蒂固,惩罚犯罪的心理要求仍比较强烈,而限制自由刑的报应,惩罚功能要相对弱一些,难以满足社会对上述观念的要求。” 因此,当前我国管制刑作用的发挥有赖于人们刑罚观念之转变和相关配套措施的保障。
由于管制刑执行的开放性,行刑环境具有相对宽松性,如果没有完善的执行制度加以保障,就会使管制刑失去其作为刑罚的严肃性,从而失去刑罚的惩罚性的基本特征,使刑罚落空,一般预防和特殊预防更无从谈起,不仅达不到设立管制刑的初衷,反而可能起到相反的效果。为使管制刑在社会生活中更有效的发挥作用,本人认为应当建立、健全有关管制刑制度。
一、完善管制刑的立法
人身危险性因素是确定对罪犯是否适用管制刑的关键因素之一,然而,现行《刑法》对此只字未提。我们认为,有必要在《刑法》中作出“管制刑,适用于罪行较轻且人身危害性较小的犯罪人,人身危害性的衡量应综合犯罪人的具体涉案情况和实施犯罪时的主观方面加以考虑”的规定。这样能为法官对具体罪犯是否决定适用管制刑提供更充分的法律依据。
二、制定管制刑执行规则或实施细则、
当前,我国《刑法》规定管制刑由公安机关执行,且《中华人民共和国警察法》也规定了警察有执行管制的职责,但两部法律都没有具体规定公安机关在执行过程中的具体权利义务,这既不利于公安机关行使执行权,也不利于保障罪犯的人身权利,更使管制刑失去作为一种刑罚应有的严肃性;同时,由于罪犯的分散性和警力的有限性,管制的很多内容需要群众的配合和监督,然而,法律对这方面却无明确规定。因此,最高人民法院、最高人民检察院和公安部应当就管制刑的执行问题制定专门的细则和规则,明确对管制执行活动合法性进行监督的有关内容,以统一规范协调管制刑从判决 交付执行 行刑完毕 宣告解除的各个环节,实现管制执行的规范化、制度化,从根本上改变我国管制刑执行不尽人意的状况。
本人认为,执行规则或实施细则应有的内容包括:(1)关于被管制罪犯执行期间违规或一般违法行为`加重或附加惩罚的规定。(2)关于不同情形下被处管制刑罪犯的服刑场所的规定。(3)关于执行机构和人员配备保障的规定。(4)关于专门执行机构主要职责的规定。等等。
三、 建立管制易科剥夺自由刑的制度
从国外的立法情况来看,限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的,一方面,对被处短期自由刑的罪犯,允许法官改处限制自由刑,以减少监狱羁押人数,消除剥夺自由刑可能产生的消极影响;另一方面,对违反限制自由刑执行的罪犯,允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。如俄罗斯刑法典第53条规定:“在被判处限制自由的人恶意逃避服刑的情况下,可以用剥夺自由刑代替,其期限为法院判决所判处的限制自由刑刑期。”又如法国刑法中关于限制自由刑中的放逐规定,放逐期间,被判刑人如果潜回法国,将被视为犯有中止放逐罪,要按重罪处以拘禁。在我国管制的执行过程中,经常会遇到一些罪犯逃避服管制刑,或多次违反管制内容屡教不改,或严重违反管制内容等情况,而按照法律,却又无法进行处理,使得管制刑的作用大大降低。为了提高管制刑的实行效果,保证管制刑能够切实得到执行,必须对管制刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度,建议我国《刑法》作出以下规定:被管制的罪犯有逃避服管制刑的,或多次违反管制内容屡教不改的,或严重违反管制内容等情况尚不构成犯罪的,法院可以将剩余刑期根据一定合理比例,易科拘役刑或有期徒刑。从而使管制与拘役(或其他徒刑)能够相互替代,形成优势互补,实现刑罚执行的严密。
四、建管制刑与附加刑并用的机制
刑罚保持相应的强度是必要的,否则对犯罪所表现出的过度宽容会伤害社会对报应犯罪的正当感情。因此,我们有必要采取相应的措施,适度加大管制刑的刑罚强度,以在一定程度上弥补管制刑作为一种教育刑本身所具有的缺陷,实现刑罚的可感性和提高整个刑罚机制的效能。为此,我们建议在对罪犯判处管制刑的同时,还应考虑对其附加适用罚金刑或没收财产刑或限制其在一定时间内从事特殊行业或要求其在一定时间内进行无偿性的公益劳动等。